Studies on real rights for security
作者： 唐义虎著
出版社：北京大学出版社,2011
简介： 《担保物权制度研究》内容介绍：担保物权，是以确保债权实现为目的
，而在债务人或
第三人特定物或特定财产权上所设定或者依法发生的定
限物权。担保物权的物权性，是担保物权最基本的属性。
相对于所有权和用益物权来说，担保物权又具有从属性、
物上代位性及不可分性等独特属性。担保物权主要包括
抵押权、质权和留置权。
担保物权的立法有规律可循，但是立法技术有可选
择性。担保物权的历史，从所有权的担保出发，到一定阶
段出现了质权，而抵押权制度最后建立。这是经济发展、
社会进步和权利发育的必然。但是一个国家、一个法域，
如何在立法上确立担保物权的种类和选择各种物权的具
体名称和权利内容，涉及法律传统的惯性、立法政策的定
位和立法技术的选择。如我国1999年《合同法》第286
条所规定的建设工程价款优先受偿权，同于德国和我国
台湾地区民法的法定抵押权，以及法国、日本《民法典》
规定的承揽人的优先权(先取特权)。又如，出卖人优先
权是法国法系法律传统和立法技术的产物，但是与意思
主义的物权变动立法例无关。物权变动的其他立法例，
也可以接纳出卖人的优先权制度。我国1999年《合同
法》规定了所有权保留，这不妨碍物权法规定出卖人优先权。当事人在买卖
合同中约定了所有权保留的，出卖人的优先权不产生，没有约定所有权保留
的，优先权可依法成立。为加强对出卖人利益的保护，建议对所有权保留和
出卖人优先权兼收并蓄地予以规定。为维护已经付款的买受人的利益，建
议物权法借鉴英美法相关制度规定买受人优先权。
2007年《物权法》对于设立担保物权的债权合同与担保物权变动的要
件予以区分。2007年《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、
变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定
外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”该条将物
权
变动与债权合同做了区分，物权登记之前债权合同即可有效。据此，在设立
抵押场合，抵押合同如无违法情况，也不违反社会公共利益原则，在抵押权
登记之前即可有效。登记是抵押权成立要件或对抗要件，而不是抵押合同
有效或生效要件。对此，《物权法》第187条规定：“以本法第180条第1款
。
第l项至第3项规定的财产或者第5项规定的正在建造的建筑物抵押的，
应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”第188条规定：“以本法第180
条第1款第4项、第6项规定的财产或者第5项规定的正在建造的船舶、航
空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三
人。”第189条第1款规定：“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第
181条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理
登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”
就
动产质押，《物权法》第212条规定质权自出质人交付质押财产时设立。就
权利质押，第224条规定：“以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、
提单出
质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有
权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。”第226条第1款规定：
“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券
登
记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时
设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。
”
第227条第1款规定：“以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的
财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质
登记时设立。”第228条第l款规定：“以应收账款出质的，当事人应当订立
书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。”所有这些规定，都
纠正了1995年《担保法》对质押合同效力与质权成立的混淆。
2007年《物权法》就担保物权的设立和实现，扩大了当事人意思自治的
空间，如就抵押财产，《担保法》第34条第1款第6项的规定是“依法可以抵
押的其他财产”；相比之下，《物权法》第180条第1款第7项规定的是“法
律、行政法规未禁止抵押的其他财产”，《物权法》明显地扩大了可抵押财
产
的范围；又如《物权法》规定基金份额、应收账款可以质押；就担保物权实
现，
规定“发生当事人约定的实现抵押权的情形”可以实现抵押权，“发生当事
人约定的实现质权的情形时”可以实现质权。
抵押与质押最大的不同是，抵押不移转担保物的占有，而质押一般需要
移转担保物的占有。抵押权是物权、绝对权、价值权。抵押权因登记而取得
对抗世人效力。因为抵押不移转占有抵押物而且抵押权是价值权，所以抵
押人于抵押期间可以继续使用抵押物，但是抵押权实现条件具备时需要以
抵押物变价清偿债权。正因为抵押权是物权、价值权，所以抵押权具有物上
代位性。
土地承包经营权、集体土地建设用地使用权、自留地使用权、自留山使
用权、土地承包经营权股权、国有林地使用权、农地承租使用权及农地地役
权等农地权利均可抵押，但条件各异。农地权利抵押与农地附着物抵押的
立法具有技术性和政策性。农地权利抵押的深层问题，不是法律问题，而是
农村经济和社会保障问题；农地权利抵押的顺利实践，关键在于农村经济的
发展和社会保障体系的完善。
优先受偿是抵押权的核心效力。债务人不履行到期债务或者发生当事
人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价
或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人
利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起1年内请求
人民法院撤销该协议。《物权法》简化了抵押权实现的程序，抵押权人与抵
押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变
卖抵押财产。而1995年《担保法》规定的是，“协议不成的，抵押权人可以
向
人民法院提起诉讼”。
质权，是债权人占有债务人或第三人提供的特定财产，于债务人不履行
到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形时，以债权人所占有的特
定财产的价值优先于其他债权人而受偿的担保物权。质权与抵押权的最大
区别，在于动产质权须转移担保物的占有，而抵押权以登记为公示方法。在
我国，质权与留置权的最大区别在于，前者是约定担保物权，后者是法定担
保物权。
质权包括动产质权和权利质权。对于权利质押的性质，虽然有让与说、
抵押说、“中间”担保方式说、准质权说、质权说等不同的观点，但是一般
认为
权利质权系于权利上设立的质权，出质之权利仍属于出质人，而质权人取得
与出质权利相异之权利，即质权。权利质押，是质押，而不是权利让与的最
关键的理由是，须经过质权实现这一环节才能实现权利质押的目的。这是
因为，如果权利已经发生转移，则无需经过质权实现的环节，而可由质权人
径直享有和行使被质押的财产权。权利质权是通过限制出质人对权利的控
制、行使和处分等而实现对所担保债权的保障的，与动产质权占有标的物而
担保债权的机理一致，所以权利质权仍是一种质权。尤其要注意的是，采用
让与说，使债权质权降低为一种债权，不能对抗第三人；采用让与说，也无
法
解释数个债权质权竞存时前顺位的质权优先于后顺位的质权的问题。
动产质权和权利质权的区别包括：第一，质物不同。动产质权的质物是
有形的动产，而权利质权的质物为无形的财产权利。第二，质权设立方式不
尽相同。动产质权的设立方式为订立质押合同和交付质物。权利质权的设
立方式，包括订立质押合同和交付权利凭证，有的以登记为成立要件，有的
则以通知方式设立。第三，实行的方式不同。动产质权的实行包括采取折
价、拍卖及变卖，而权利质权的实行方式除上述方法外，还包括这样的l方
法――在一定条件下，由质权人取代出质人的地位，向出质权利的义务主体
直接行使权利，以使质押担保的债权优先受偿。
权利质与动产质在一定条件下发生转换，如质物灭失，出质人取得损害
赔偿债权的，质权人可依物上代位之规则，于该债权上行使质权，此时质权
标的物由有体物转变成了权利。而权利质之质权人行使债权收取的标的物
为动产有体物的，则权利质向动产质转变。
各国一般都规定了留置权，而且大同小异，只是名称不同，细节性规定
有别，适用范围有异而已。有观点认为，德国和法国等国家只有债权性的留
置权而无物权性的留置权。这是“重大误解”。我们称“留置权”的权利在
德国民法典和商法典上被作为“法定质权”予以规定。瑞士民法典第四编物
权法编第二十三章规定的是动产担保，其中第一节是质权及留置权，第二节
是权利质权，第三节是典当；虽然其中留置权已经作为一个独立的担保物权
种类予以规定，但是从法典的章节安排来看，瑞士的留置权仍然有罗马法及
德国法的法定质权的影子。被我们称为“留置权”的权利，在法国民法典中
被安排在优先权之列，而在日本民法典上包括第295―302条的“留置权”和
一部分“先取特权”。
抵押权和质权都是约定担保物权，而留置权是法定担保物权。与其他
担保物权相比，留置权最大的特点是，权利人对于标的物的扣留和对标的物
所有权人以及其他人的抗辩；在我国和其他大陆法系国家，加之留置权的法
定性――留置权的成立无须当事人事先约定，所以留置权的主张又带有明
显的自力救济的特点。此外，留置权的内容和效力分两个阶段和层次先后
发生。
我国2007年《物权法》规定的留置权的适用范围有所扩大，不再仅限于
合同关系。我国《民法通则》和《担保法》等法律规定，留置权适用于法律
具
体列举的一些合同债权，包括因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的
债权，及基于行纪合同委托人应当向行纪人支付的报酬等。但理论上一直
有人认为无因管理、不当得利产生的债权，甚至对于加害人侵权行为所产生
的损害赔偿债权等，只要债权与债权人所占有的动产属于同一法律关系，债
权人均可就其合法占有的动产享有留置权。例如甲踢足球时，足球打破了
乙的玻璃窗，而且足球进入了乙的屋内而为乙占有。为担保乙得到甲的赔
偿，乙可以就足球予以留置。
值得注意的是，我国2007年《物权法》规定了企业之间的留置权，而且
其构成要件比一般留置权的构成要件宽松，这有利于维护企业之间的信赖
关系，有利于保障交易安全。但是，现行法律规定不具体，应予以完善，建
议
规定：“企业之间因营业关系而占有之动产，可用于留置担保因营业关系所
生之债权。”
留置权的特殊性表现在成立要件、适用范围、权利内容、权利行使及消
灭等各方面。如留置权只能在接受债务人交付的动产上成立，而不是在第
三人交付的动产上设立，此与抵押权、质权不同。而留置权最大的特殊性是
其权利内容和效力分两阶段、两层次先后发生。主债清偿期届满债务人不
履行的，债权人可以依法留置其合法占有的动产，但尚不能立即就留置物变
价取偿，而应给予债务人一个宽限期以履行债务；宽限期届满债务人仍不履
行的，债权人即可就留置物变价取偿。
对于宽限期，我国《物权法》第236条第1款前段规定，“留置权人与债
务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留
置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管
的动产除外。”《物权法》在宽限期方面有两点变化：①不再具体要求约定
的
宽限期“不少于两个月”；②没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给
债务人的宽限期，在留置鲜活易腐等不易保管的动产时不受“两个月以上”
的限制。
债权人留置动产后，是否需要通知债务人履行债务呢？《担保法》第87
条规定：“债权人与债务人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人
应
当在不少于两个月的期限内履行债务。债权人与债务人在合同中未约定
的，债权人留置债务人财产后，应当确定两个月以上的期限，通知债务人在
该期限内履行债务。”《物权法》第236条第1款前段未提及“通知”；但是
既
然《物权法》规定未约定宽限期的，债权人应当确定宽限期，那么债权人就
应
当通知债务人，否则债务人根本不知道宽限期的长短。所以还是要分两种
情况：①当事人约定了宽限期的，不必通知；②未约定宽限期的，债权人应
当确定两个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。
担保物权不一定都需要最终的变价清偿。只要主债权因清偿、抵销、免
除等原因而消灭，担保物权即归于消灭而无须变价处理。因此，一物之上并
存数个担保物权导致的冲突，有时并不爆发。但是，一物之上，各担保物权
的效力是相同还是有强弱之分？这对于各担保物权人甚至其他的相关当事
人的利益有重要影响。一物之上，设立数个担保物权，不值得提倡，却也不
能回避。该如何处理担保物权的竞存呢？既然担保物权是物权、绝对权，那
么需要根据公示的具体情况予以确定。当然还需要考虑当事人的意思表示
以及立法的政策、技术和价值目标。
担保物权的竞存，是边缘性问题，但却是富有法理性和逻辑性的问题。
担保物权的竞存，虽然纷繁复杂，但有章可循。
第一，先公示的担保物权优于后公示的担保物权。其法理基础是物权，
属性以及物权公示原则。物权具有绝对性和对世效力。其对世效力的法理
基础是公示。先公示，则确立对抗所有世人的基础；后公示的担保物权可以
因公示而对抗在先公示担保物权人以外的人，但不能对抗在先公示的担保
物权人(除非先公示的担保物权人恶意)。
第二，留置权优于其他担保物权。因保管、加工、修理等行为而占有动
产的债权人不仅仅占有动产，而且对动产的保持、保值、维护和维修，做出
了
直接的贡献。在运输标的物的情形之下，因运输本身包含特殊的保管，故亦
属对标的物的保值。对留置物的维护、维修和保值对各担保物权人都有利，
不予以维护、维修和保值，则各担保物权都无法实现或者无法完全实现。而
对留置物有增值贡献的留置权人就增值部分享有优先权，其理由更是不言
而喻的。
第三，遵循自愿原则。基于在先前成立的担保物权人的意思表示而设
立的在后成立的担保物权优于在先成立的担保物权。其法理基础是意思自
治原则。既然先设立、成立的担保物权人处分担保物，那么该担保物权人就
应该受到其处分行为的约束。
第四，前面三个规则相互联系，是一个统一的整体，后面的规则优于前
面的规则，即第一个规则受到第二和第三规则的限制，第二个规则受到第三
个规则的限制。
第五，优先考虑善意取得。基于善意取得制度而取得的担保物权优于
已经成立但为善意取得人所不知道的担保物权。不过，善意取得的担保物
权是否优于其后成立的担保物权，仍须依照前述四个基本规则进行判断。
《担保物权制度研究》(唐义虎编写)适合从事相关研究工作的人员参考
阅读。
