Study of law and economics application in China
作者： 冯玉军主编
出版社：法律出版社,2006
简介： 收录在这部文集中的作品，大部分是中国内地、台湾、香港两岸三地在法经济学研究方面有相当造诣、卓有贡献的中青年学者已发表或即将发表的优秀法经济学论文，属于法经济学在中国落地生根之后实证化、本土化的最新成果。本文集除保留部分必要译文外，主体部分还是以原创性作品为主，以法经济学的实证化和本土化为基调，以法经济学研究的最新发展与最新论题为标准，希望多少能够弥补法经济学“舶来中国”近二十年始终稍偏译介和定性研究，而疏于应用和实证分析的“空白”。
本文集的编选，总体上分为两个部分：其一为理论篇，共收录10篇文章，主要包括综述性、宏观性的文章。（1）谢哲胜教授长期钻研法律的经济分析方法，又对台湾法学研究中弥漫无边的概念法学深有所感，故撰写《以经济分析突破概念法学的困境》廓清迷雾，进而推广和深化台湾法经济学发展，这对大陆法经济学的发展也不无借鉴之处。（2）张建伟教授的大作《变法模式与政治稳定性》原发表在《中国社会科学》2003年第1期上，他借助“政治市场”概念和转型经济学以及比较经济体制理论，总结改革开放以来中国大陆“变法”的实际经验及其法经济学意义，思路宏阔，结论中肯，启示良多。（3）冯玉军和罗煜的文章《犯罪与现代化——法律经济分析的宏观视角》，一改传统法经济学侧重微观经济学的方法论特征，主要运用宏观经济分析的方法，尝试从一系列犯罪决定因素中概括一到两个关键性的变量，剖析犯罪率与社会经济发展的内在关系。并通过几个典型国家的实例和国际比较，以建立犯罪率与现代化进程关系的实证模型，其短期和长期结论对构建社会主义和谐社会的战略规划和刑事政策有一定的启示作用。（4）丁利君多年以来专注于博弈论的研究，颇多心得和创见，其新作《博弈结构、“无交易”命题与科斯定理》直接挑战科斯第一定理，对其声称零交易成本下市场交易和谈判会自然导致资源的最优配置的论点提出质疑，进而强调，博弈形式的物理结构和知识结构以及博弈中的策略性决策才真正决定了交易成本。当然，这种怀疑和挑战能否最终成立，还待同好者共同研析。（5）干学平教授是台湾著名经济学者，他和黄春兴教授合著的《经济学原理》风靡海内外。《从管制到海耶克的法经济学》文中，对海耶克（大陆译为哈耶克）之法经济学理论的种种洞见，尤其是涉及到学术史争执方面的阐幽发微尤令人赞叹。（6）龚刚强从法经济学视角对法律体系的基本结构进行分析以揭示其背后的理性基础，指出惟通过社会合作协调人的社会性和自私性，由此揭示国家存在的合理性。进而通过对“意志自由”型（自愿交易的合作）和“意志支配”型（强制的合作）的概念分析，析解出近代以降公法私法化和私法公法化的缘由，别有一番新意。（7）桑本谦博士在《无政府状态下的合作与秩序——一种关于“社会秩序二元论”的技术性区分》一文中，展现了他对西方当代法学与经济学大师诸多理论的熟谙程度，他轻巧闲适地游走于霍布斯和他的两位挑战者曼瑟尔•；奥尔森和罗伯特•；艾克塞罗德之间，归谬和穷推方法交替并用，不知不觉间得出令人耳目一新的结论。（8）俞飞博士的《行为法经济学思想初探》以行为法经济学流派的历史发展脉络和主要观点展开论述，通过对孙斯坦行为法经济学思想的分析研究，有助于我们准确把握这一学术派别的主要观点和学术倾向，从而更好地理解法经济学的未来发展。（9）和俞飞文章标表新学略有不同，张芝梅博士的大作属于“旧调新弹”，她对波斯纳法律经济分析思想进行了细致的知识史回顾，揭示了波斯纳30多年来思想变迁的不同阶段：从试图论证财富最大化是一种和功利主义不同的规范理论，到主动放弃这个基础主义的努力，再以更加实用主义的态度使用法律经济分析的方法，从而使得实用主义和法律的经济分析的方法相得益彰。这时的她，有如一个好导游，给读者们提供了一个登高揽胜、漫观其变的机会。（10）吴锦宇君多年来始终坚持中国大陆法经济学研究的学术史研究，为此他收集了近年来在中国大陆公开发表和出版的有关法经济学著述，遍访师友，并以其为考察依据，进行写作。翻看他的文章，读者可以概观法经济学在中国大陆的发展历程，尽管所论尚待检验，学术界也有很多不同意见，但文中所提法经济学在大陆尚处于发展初期，研究者盖寡、社会影响小应该说是中肯的。这些无疑都是激发学者们更深入进行法经济学研究的动力。
第二部分为应用篇，侧重于收罗法经济学的个案研究和经验实证性文章。（1）简资修教授多年来精研民商法，对运用经济分析方法研究财产权具体制度情有独钟。他在《一物二卖——有效率的不履约或债权的侵害》一文中，就物权优先性原则提出不同于台湾地区最高法院判例的不同观点，认为应从经济效率、宪法财产权的保障、民法整体体系以及实务案件等多方面分析一物二卖及其权利冲突问题，如果民法典之修订率尔操瓠，难免抽象逻辑滥用之嫌。（2）姚洋教授本是经济学者，他对婚外情实施法律惩罚的可能效果进行了经济学的分析。文章确认婚姻是一种受法律保护的长期合同，离婚是解除这一合同的唯一合法手段，而婚外情则是违约。但是，惩罚婚姻违约不一定能增加社会中高质量的婚姻。接下来的博弈分析表明，惩罚婚外情只有在离婚成本较低的情况下才能起到好的效果，中国的离婚成本很高，对婚外情实施法律惩罚因此不能达到增加高质量婚姻的目的。这对中国《婚姻法》的修订以及匡正社会主流观点有一定的作用。（3）刘光华教授撰写的《转型时期的民间投资及其法律规制的制度逻辑》主要借助于发生在甘肃省古浪县农村前后时间跨度超过15年的“机井”投资经营纠纷司法个案，通过对其中围绕农业生产基本设施（机井）所引发的公有产权与民间投资者私人产权之间“产权交易博弈”的具体分析，揭示了社会经济转型期民间投资发生的真实和普遍语境。在此基础上，通过反思现有法学研究及司法裁判机制在方法和思路方面因过分依赖西方市场经济及其法制“理想型”而带来的缺憾，从个案上升到理论一般，对中国转型期民间投资法律规制的制度逻辑进行了探讨。（4）郁光华教授多年来始终关注公司法及其治理效果问题。他在《从收购法的移植和适应看公司治理制度趋同的困难性》一文中首先指出许多人化大量精力去寻求一个最佳的公司治理模式乃是一种缘木求鱼的做法，而后用中国移植英式收购法的例子来说明外国法的移植并不总是建立在充分论证被移植的法律是世界上最好的法律的基础上的。如果世界上本无一个能普遍适用于所有国家的最佳公司治理模式，而且被移植的外国法总是受制于当地的社会和政治条件，那么任何寻求一个普遍适用的最佳公司治理模式的努力都是事与愿违的。（5）无独有偶，罗培新博士同样对公司法的合理修订路径发表见解。只不过他是站在公司法的合同理论路径，认为，公司是合同是一种长期合同和关系合同，本身存在着诸多漏洞，仅靠合同法并不足以保障合同各方的预期。作为公司合同的模本机制和漏洞补充机制，公司法补充而不是代替了各方的合约安排。因而，立法者只有按照合同的规则和市场的路径来进行公司立法，公司法规则才能获得正当性。（6）面对当前中国逐渐步入“汽车时代”时爆发频仍的道路交通事件，以及关于国家道路安全法之“效率至上”还是“人本主义”的两极争论，邓峰博士从事故的经济分析原理开始，介绍了法经济学最基本的侵权模型，进而对《道路交通安全法》第76条加以分析，表达了关注效率并不代表着漠视生命，经济学和人文主义既同源也应该同归的深层关切。（7）近年来，房屋拆迁问题及我国现行房屋拆迁制度的调整缺失成为社会关注的焦点问题，屡屡发生于各地的恶性房屋拆迁事件更是将这项攸关民生与民权的核心问题推向社会转型的风口浪尖。冯玉军和李秀君的文章旨在从法经济学的角度探讨现行拆迁制度的利弊得失，他们首先描述了湖南嘉禾案中地方政府、开发商、被拆迁人各自的利益考量和权利关系，进而对《城市房屋拆迁管理条例》进行博弈论和模式化的分析，最后在总结经验和法律比较的基础上提出完善现行房屋拆迁制度的对策建议。（8）刘光华教授的另一篇文章，则是针对轰动一时的“乙肝歧视第一案”展开研究，他透过乙肝歧视现象所蕴涵和折射出的基本要素与关键词——办公室、大学毕业生、乙肝（病毒）、宪法诉讼等的实证分析，深入和贴近到社会权益存在与发生的具体语境，从法社会学和制度经济学的进路对社会权益及相关问题进行研究，试图提出一个关于社会权益研究的补充性思路与分析框架。（9）丁利博士的另一篇文章《核实技术、激励与举证责任配置》，主要运用了Hurwitz等人开创的机制设计理论和信息经济学思想，对医疗事故纠纷中的举证责任进行了模型分析，表明也许可以通过一定的制度变迁，激励医院努力工作，进而导致社会福利的增加。（10）冯玉军早在1997年就对兰州市“禁止燃放烟花爆竹条例”这一地方立法的成本效益做了跟踪研究，并提出改“禁”为“限”的修订思路，作为这一研究的继续，《北京市“禁放”法规的经济－社会分析》一文是对北京市连续实施12年的“禁止燃放烟花爆竹的规定”的评价和调研成果，文章运用了经济学、社会学和文化学甚至新闻学等多重视角，聚焦于“禁放”法规难行这一根本问题，除罗列了法规低效、可操作性差、执行技术手段近乎为零、法律成本高昂以及文化后果严重等一大堆弊病之外，还积极提出了相关立法建议。令人欣慰的是，北京市人大于2005年9月9日正式废止了《北京市关于禁止燃放烟花爆竹的规定》，同时通过《北京市烟花爆竹安全管理规定》以调整烟花爆竹的燃放问题。这说明上述调研的努力没有白费，并已经初见成效。当然，由“禁放”法规变成“安全管理”规定，并不完全等于“限放”或者“放开烟花爆竹市场”，它仍然强调社会治安管理，而较少考虑对行业税收、劳动力就业、烟花爆竹出口体制、工艺创新等其他关系的调整，这些问题还需要继续研究解决。（11）柯华庆在《格式合同的经济分析》中关心的问题是：格式合同是怎样实现效率的？格式合同侵犯公平原则的机制是什么？我们应该根据什么原则对格式合同进行规制？他在承认格式合同能够满足卡尔多—希克斯效率标准，且合乎国家或社会整体利益的同时，指出合同是自我设定的义务，不能仅仅满足卡尔多-希克斯有效性标准，还必须满足帕累托改善，而可选择的途径是通过合同法对其进行合理规制。（12）干学平教授的另一篇文章《屋顶上的提琴手——释字第587号解释》借子女人格权案件的司法审理引出问题，逐步缜密推论，揭示出台湾地区司法机关在法律适用方面的效率偏差，像这样应用法经济学之原理与方法以分析具体司法问题的进路是非常可贵的，别有一番新意在其中，值得细细体味。虽然祖国大陆和台湾地区法律体制总体不同，差别甚大，但是诸如干学平教授、谢哲胜教授和简资修教授这样对台湾地区法律的经济分析，完全可以成为大陆法经济学者和爱好者的借鉴。
