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Comparative legal traditions / 2nd ed.
作者: Mary A. Glendon, Michael W. Gordon, Paolo G. Carozza = 比较法律传统 / 玛丽·A·格林顿, 迈克·W·...
简介:《比较法律传统》是美国法学院比较法课程的概要读物,该书从美国律师的实践需要和学术兴趣出发,选取了西方几大重要的法律体系,进行深入浅出的论述和比较。本书是1999年的第二版,共分四个部分,依次为“法律比较研究导论”、“民法传统”、“普通法传统”、“欧洲超国家法律与制度”。 与欧洲各国以及发展中国家的同行相比,美国法律界对比较法的重视程度显得相对不足。在导论中,作者首先对此进行了反思,分析了原因,并在这一语境下论述了比较法的意义、目的和功用。在研究方法上,作者强调了功能主义和语境论的重要性,并讨论了“法律传统”的概念。这里所称的“传统”,并非凝固的过去,而是指经过长期历史积淀,至今仍具有活力的现实动态体系。将书名定为“比较法律传统”,而非“比较法”,反映了作者主张超越实定法而注重法律系统研究的立场。 导论之后,作者以全书五分之四的篇幅,分别介绍了西方两大法律传统:民法传统和普通法传统,即我们更常说的大陆法系和英美法系。本书依次探讨了这两大法律传统的历史起源、文化背景、传播分布、组织机构、职业群体、法律程序、法的渊源和部门等。但要指出的是,本书对普通法传统的讨论,实际上主要针对的只是英国法。而美国法,虽同为普通法系重要一支,但却并无系统介绍,而只是作为一个远景和衬托,隐现于全书对其他法律传统的论述之中.这体现了该书的美国视角,是中国读者需要注意的。 在1982年第一版中,作者曾将社会主义法律传统与民法、普通法并列,作为西方文明的三大法律传统之一,用相同的篇幅加以介绍。第二版的一个重要变化,就是根据社会变迁和时代发展的需要,删去了这部分内容,而代之以欧洲联盟法律体系和欧洲人权保障机制,简要介绍了两者的历史、主旨、机构和范围等情况。 本书共有三名作者,其中两位也参与了第一版的写作。玛丽.A.格林顿是哈佛大学法学院教授,著名学者,在比较法、宪法、人权和法理等领域著述颇丰,其代表作有《权利话语》(Rights 7alk,1991年)、《法律人之国》(A Nation UnderLawyers,1994年)和《打造新世界》(A World Made New,2001年)等。她毕业于芝加哥大学法学院,1961年获法律博士(了.D,)学位,1963年获比较法硕士学位。格兰顿是本书1982年第一版的三位作者之一,当时她是波士顿学院的法学教授。 另一位作者是迈克.w.戈登,他是佛罗里达大学法学院教授,比较法、公司法、国际商法专家,1963年毕业于康涅狄格大学法学院,获法律学士(LL.B.,法律博士的旧称)学位。戈登也是本书第一版的作者之一。 作者中相对比较年轻的是保罗.G.卡罗兹,他1989年毕业于哈佛大学法学院,获法律博士(J.D.)学位,现为美国圣母大学法学院(Notre Dame Law Sch001)副教授。他的主要研究领域包括国际法、国际人权、欧洲和拉丁美洲法律体系、比较法和法理等。 本书结构完整,内容翔实,用语简练,是中国读者了解西方法律传统和学习法律英语的极好材料。
作者: (美)理查德·A.波斯纳(Ricbard A.Posner)著;李国庆译
出版社:中国政法大学出版社,2002
简介: 第1版是10年前出版的。其间我一直从事“法律与文学”这一交叉学科领域内的教学、思考、阅读和写作。我很高兴有这个机会以这个在相当程度上修订和扩大了的版本的形式把我现在的想法总结出来。 在过去10年里,这个领域有所扩大。仅仅在法学院里,相关课程的数量就翻了一番。[1] 这期间出现了一些重要的专著,包括托马斯·格雷的《华莱土·斯蒂文斯研究:法律与诗歌实践》,[2]以及玛莎·努斯鲍姆的《诗性正义;文学想像与公共生活》。[3]像格雷和努斯鲍姆这样著名学者的加入,这也证明了法律与文学运动的生命力。关于法律与文学的评论集、文选和一般性著作持续不断地大批涌现,例证包括Adrersaria( Mosaic 1994年 12月号特刊);J· 尼维尔·特纳和帕米拉·威廉斯合编的《幸福伴侣:法律与文学》;[4]伊安·瓦德的《法律与文学:可能与视角》;[5]以及布鲁斯·L·洛克伍德编的《法律与文学的视角》。[6](也请看与《法律与文学》(增订版)第1版同年出版的萨恩福德·莱文森和史蒂文·迈尔罗克斯合编的《解释法律与文学》)[7]这期间也出现了执业律师们撰写的一流的法律与文学著作。请看丹尼尔·康斯坦的《宰了一切律师?莎士比亚的法律呼吁》;[8]威廉·道姆纳斯基的《在法院看来》。[9]并且开始出 版了两本新的刊物:《卡多佐法律与文学研究》( Cardozo Studies inLaw and Literature)和《耶鲁法律与人文评论》( YaleJournal of Lawand Humanities),前者全部有关法律与文学,后者则部分有关法律与文学。由于美国作家对法律的持续迷恋,法律与文学这一领域欣 欣向荣,作为一个法律交叉学科研究学派的地位也日渐巩固。请看加里·闵达的《后现代法学运动:世纪末的法律与法理学》第8章。[10] 这个领域的发展与《法律与文学》(增订版)第1版描述的方向非常一致,但有两个例外。第一,对于使用文学方法来解释法典和宪法的兴趣已经减少了,因为人们越来越感觉到,解释是相对于目的而言的,所以对不同的解释客体(梦、歌剧、标签、宪法、十四行诗)不大可能提出相同的问题,并且解释也是一种自觉努力即使有效果也不会太多的活动。我自己对于解释的思考也变化了,这些变化反映在对有关解释的那一章的修改。 第二,对于使用虚构文学及其技术来处理那些远离法理学的问题的兴趣也增长了——原先研究的那些有关法理学的问题的例子有:一法律是怎样产生于复仇的?什么是自然法?什么是对于文本的客观解释?司法意见在什么意义上具有“文学性”或是不是应该具有‘文学性”?修辞和正义/司法之间的关系是什么?在对《法律与文学》(增订版)第1版的评论中,[11]周詹姆斯·伯文德·怀特(JameSBoyd White)批评我没能理解:重要的是律师受过文学教育,而不是他或她阅读关于法 律的文学作品。[12]怀特、努斯鲍姆和其他人使用与法律不相关的。或者至少看起来不相关的虚构文学作品作为一种法律学术新模型的基础,我将在本版第三编讨论这个问题。这种新模型强调叙事和回忆而不是分析,喜欢司法传记而不喜欢研究司法意见,允诺会提供对于在美国法律上麻烦不断的人们(比如黑人和妇女)所处困境的崭新洞见,并从总体上试图通过扩大律师和法官的想像力来促进他们同情理解和感同身受的能力。 只有第三编的章节是全新的,但是其他一些章节也有很多增添,后果之一就是第1版中的第2章现在变成了三章——第l、3。4章,而原来的第1章变成了现在的第2章。这一版讨论了第1版 中没有讨论的一些作家的作品,包括雪莱、曼佐尼、斯汤达、福斯特、德伦迈特、盖迪斯和理查德·莱特的作品;第1版中讨论过的作家,这里增加讨论了他们的其他作品;并且讨论了几部通俗小说。我对所有章节都进行了修订或重新组织(或者两者都有),并且更新了参考书目。一些新的材料来自于第1版出版后我所出版的一些书和发表的一些文章:《卡多佐:声誉研究》(1990);[13]《法理学问题》(1990)年;《超越法律》(1995年);“戏仿在什么情况下 才是合理使用?”(When Is Parody Fair Use?),载于《法律研究杂志》(Journal of Legal studies)第21卷第67页(1992年);‘问法传记”(JudiCial Biography),载于《纽约大学法律评论》(Nee YOrkUniversity Law Review)第 70卷第 502页(1995年);“法官的写作风格(以及它们是否重要)”(Judges’ Writing Styles(And Do They Mat- ter)),载于《芝加哥大学法律评论》(University Of Chicago LawReview)第62卷第 1421页(1995年);“法律叙事学”(Legal Narra-tology),载于《芝加哥大学法律评论》第64卷第737页(1997)。
Collection of foreign laws concerning nonprofit organizations
作者: 金锦萍,葛云松主编;北京大学法学院非营利组织法研究中心[编译]
出版社:北京大学出版社,2006
简介: 《外国非营利组织法译汇》是关于非营利组织法律方面的译汇,选取了美国、英国、日本等发达国家的法律,同时也选择了爱沙尼亚、印度、南非等发展中国家的立法,还选择了俄罗斯、捷克等原东欧国家以及波兰、匈牙利、芬兰、奥地利等西欧国家的立法。在立法例上,从本书中既可以领略到美国从法人和非法人的分野来规制非营利组织的思路,也可以体味到日本在民法典规定一般原则之外,以《特定非营利活动促进法》作为特别法的立法模式;本书还关注了在爱沙尼亚等国家,对于非营利组织以财团和社团的分类分别制定法律予以规定的问题。此外,本书还选取了印度社团登记法及关于国外捐助的相关规定。相信本书将为我国相关领域的立法提供多种选择途径。
作者: (美) 理查德·A.波斯纳著
简介: 这本书是波斯纳比较早版的一本著作。据2000年的一个有关法学引证率的研究,到当时为止,这是他的著作中为人们引证最多的一本;这在一定程度上,就足以证明其重要性了。 本书的主体有四编。第一编集中讨论正义与效率的问题。讨论这个问题实际上是波斯纳试图为此前他建立的法律经济学分析奠定一个哲学伦理的基础,试图从财富最大化出发建立一种总体化的社会理论。第二编作为理论,是本书最有价值,最富有洞察力的一编,其视野相当开阔,但分析即为简洁凝练,却细致入微。第三编比较细致地讨论了私隐问题,并对美国联邦最高法院的20世纪60-70年代的一系列重要私隐判决中隐含的法理进行了辨析。第四编同样从信息经济学的进路切入,集中分析的美国社会中种族歧视以及其他类型的歧视视为一种道德上的邪恶或智力上的毛病。
作者: 高云著
出版社:法律出版社,2009
简介:《思维的笔迹:律师思维与写作技能(上)》使用简洁易懂的语言和轻松的笔调,将枯燥的法律文书分解成"命题作文"般熟悉、直接和简单。描述法律实务,可以在生动之余,仍然不失力透纸背,入木三分;即使在最枯燥的语法篇,你仍然可以读到各种生动的案例和在优劣双方之间的文书攻防策略,亲身体会一场没有硝烟的战争。如果你愿意耐心读下去,在下册当中,你更加可以读到八个真实的、生动的、有趣的真实故事,既有初学者的入门趣事,也有中外律师集体劳动的智慧结晶。最后,特意安排的"律师幽默故事",可以让你放松一下阅读氛围和心情,感受律师生涯有趣和生动的若干瞬间。这是一本讲求实践经验和理论充分结合的书。我非常赞同实用主义法学创始人霍姆斯的观点,“法律的生命不是逻辑,而是经验”。我相信,市面上已经有一大堆文书范本、模板、指南之类的书籍,读者不缺范本,缺的是范本背后的东西——法律思维和写作技能。与其给初学者提供一大堆不知就里的文书模板和理想化的写作标准,倒不如提供这样一本的经验之谈和真实案例,尽管可能不太成熟甚至有错误,但至少它来源于真实。 《思维的笔迹:律师思维与写作技能(上)》从追问法律职业的现实选择和法律职业新人如何获得安身立命之本的命题入手,以我10多年的真实律师生涯经历、社会热点案例和经验总结为材料,涵括了法律思维、文书文法(语法、句法和词法)、各类文书写作和修订技巧、真实案例、写作技能测试和实务写作进阶训练等内容,以一个法律职业人的眼光,总结了法律思维与写作在实务操作当中的经验、技巧和理论体系。 书中俯首可拾、启发思考的是智慧的光芒——法律思维。文字不过是思维的外化,唯有思维才是写作的基础和灵魂。长期以来,我国的法律文书写作研究过于注重外在文字表述形式而忽略内在思维规律,导致理论和实务严重脱节。《思维的笔迹:律师思维与写作技能(上)》摒弃纯理论研究,立足于实务操作技能,创新性地提出了法律思维模型——棱椎模型,总结了写作和谐律、写作法则、合同写作的七种武器、文书四段论、诉状七段高手等大量新鲜内容。无论在立意、选材还是写作方法上,《思维的笔迹:律师思维与写作技能(上)》都与市面上的同类书籍不相雷同,力图为读者奉献出一场实务技能的思维盛宴。 如果说到《思维的笔迹:律师思维与写作技能(上)》最有特色之处,应该就是有趣。正如王小波在他的小说《红拂夜奔〈序〉》里所言:“这《思维的笔迹:律师思维与写作技能(上)》里将要谈到的是有趣,其实每一《思维的笔迹:律师思维与写作技能(上)》都应该有趣。对于一些书来说,有趣是它存在的理由;对于另一些书来说,有趣是它应达到的标准。”在我看来,法律文书虽然讲究专业知识、逻辑和严谨,但仍然可以写得美丽动人,生动有趣。只不过,法律文书的美犹如夜空的烟花,偶尔绽放于文书表面,更多的是时候,默默地潜行于文书字里行间,思维深处,轻易难寻其芳踪。那些只懂得将法律文书写得晦涩难懂的律师,拥有的只是一颗“枯燥的灵魂”(狄更斯语)和无趣的工作,这正是法律人的通病。
Introduction to the international human rights regime
作者: (奥)曼弗雷德·诺瓦克(Manfred Nowak)著;柳华文译
出版社:北京大学出版社,2010
简介:《国际人权制度导论》内容简介:在过去的50年里,人权是唯一获得普遍认可的当代价值体系。世界各国通过全面的国际法律框架使人权逐渐获得定义和发展。国际人权制度与国际和平、安全与发展,多元、民主、良治和法治的全球趋势密切相关。国际人权法在冷战结束之后日趋复杂且难以被忽视。如今,国际人道法和国际刑法可以被视为国际人权法的特殊领域。《国际人权制度导论》试图对以下内容提供初步同时又是全面的介绍:人权理念和重要意义,人权的哲学和理论基础,历史发展,主要框架,联合国和区域组织(欧洲理事会、美洲国家组织、非洲联盟、欧洲安全与合作组织等)提供的国际人权保护程序,还有新的发展趋势,诸如预防机制、国际刑法、将人权作为实质性要素的维和行动与和平建设行动、人道主义干涉、人权与恐怖主义的关系等。《国际人权制度导论》将人权视为跨学科的主题并结合大量的真实案例、图表、统计数字、程序图示和文本框进行阐述。它可以用作法学、政治学、国际关系和其他与人权相关的学术领域的教材,同时也可以为非政府组织工作者、法律执业者和其他对人权领域感兴趣的人提供一种入门知识。 曼弗雷德·诺瓦克先生是维也纳大学路德维希·波茨曼人权所所长、联合国酷刑问题特别报告员、联合国强迫失踪问题专家、萨拉热窝的波黑人权法庭法官、威尼斯的人权与民主化欧洲硕士项目主任。他是在2003年6月于隆德大学罗尔·瓦伦堡人权与人道法研究所担任“奥洛夫·帕尔梅访问教授”期河完成《国际人权制度导论》的。为了体现时效性,《国际人权制度导论》译者尽力将书中大量信息更新至2009年8至9月,因此《国际人权制度导论》书的数椐与信息可以作为相关研究的最新资料和依据。
作者: 张兴祥[等]著
出版社:中国法制出版社,2010
简介: 《外国行政程序法研究》不限于、且不将程序法制度作为重点而展开论述。各章作者通过第一手外文资料向我们详尽描述了各国制定行政程序法的背景、立法过程中争论的焦点,以及法典制定后发生的变化和发展。
Study of law and economics application in China
作者: 冯玉军主编
出版社:法律出版社,2006
简介: 收录在这部文集中的作品,大部分是中国内地、台湾、香港两岸三地在法经济学研究方面有相当造诣、卓有贡献的中青年学者已发表或即将发表的优秀法经济学论文,属于法经济学在中国落地生根之后实证化、本土化的最新成果。本文集除保留部分必要译文外,主体部分还是以原创性作品为主,以法经济学的实证化和本土化为基调,以法经济学研究的最新发展与最新论题为标准,希望多少能够弥补法经济学“舶来中国”近二十年始终稍偏译介和定性研究,而疏于应用和实证分析的“空白”。 本文集的编选,总体上分为两个部分:其一为理论篇,共收录10篇文章,主要包括综述性、宏观性的文章。(1)谢哲胜教授长期钻研法律的经济分析方法,又对台湾法学研究中弥漫无边的概念法学深有所感,故撰写《以经济分析突破概念法学的困境》廓清迷雾,进而推广和深化台湾法经济学发展,这对大陆法经济学的发展也不无借鉴之处。(2)张建伟教授的大作《变法模式与政治稳定性》原发表在《中国社会科学》2003年第1期上,他借助“政治市场”概念和转型经济学以及比较经济体制理论,总结改革开放以来中国大陆“变法”的实际经验及其法经济学意义,思路宏阔,结论中肯,启示良多。(3)冯玉军和罗煜的文章《犯罪与现代化——法律经济分析的宏观视角》,一改传统法经济学侧重微观经济学的方法论特征,主要运用宏观经济分析的方法,尝试从一系列犯罪决定因素中概括一到两个关键性的变量,剖析犯罪率与社会经济发展的内在关系。并通过几个典型国家的实例和国际比较,以建立犯罪率与现代化进程关系的实证模型,其短期和长期结论对构建社会主义和谐社会的战略规划和刑事政策有一定的启示作用。(4)丁利君多年以来专注于博弈论的研究,颇多心得和创见,其新作《博弈结构、“无交易”命题与科斯定理》直接挑战科斯第一定理,对其声称零交易成本下市场交易和谈判会自然导致资源的最优配置的论点提出质疑,进而强调,博弈形式的物理结构和知识结构以及博弈中的策略性决策才真正决定了交易成本。当然,这种怀疑和挑战能否最终成立,还待同好者共同研析。(5)干学平教授是台湾著名经济学者,他和黄春兴教授合著的《经济学原理》风靡海内外。《从管制到海耶克的法经济学》文中,对海耶克(大陆译为哈耶克)之法经济学理论的种种洞见,尤其是涉及到学术史争执方面的阐幽发微尤令人赞叹。(6)龚刚强从法经济学视角对法律体系的基本结构进行分析以揭示其背后的理性基础,指出惟通过社会合作协调人的社会性和自私性,由此揭示国家存在的合理性。进而通过对“意志自由”型(自愿交易的合作)和“意志支配”型(强制的合作)的概念分析,析解出近代以降公法私法化和私法公法化的缘由,别有一番新意。(7)桑本谦博士在《无政府状态下的合作与秩序——一种关于“社会秩序二元论”的技术性区分》一文中,展现了他对西方当代法学与经济学大师诸多理论的熟谙程度,他轻巧闲适地游走于霍布斯和他的两位挑战者曼瑟尔•;奥尔森和罗伯特•;艾克塞罗德之间,归谬和穷推方法交替并用,不知不觉间得出令人耳目一新的结论。(8)俞飞博士的《行为法经济学思想初探》以行为法经济学流派的历史发展脉络和主要观点展开论述,通过对孙斯坦行为法经济学思想的分析研究,有助于我们准确把握这一学术派别的主要观点和学术倾向,从而更好地理解法经济学的未来发展。(9)和俞飞文章标表新学略有不同,张芝梅博士的大作属于“旧调新弹”,她对波斯纳法律经济分析思想进行了细致的知识史回顾,揭示了波斯纳30多年来思想变迁的不同阶段:从试图论证财富最大化是一种和功利主义不同的规范理论,到主动放弃这个基础主义的努力,再以更加实用主义的态度使用法律经济分析的方法,从而使得实用主义和法律的经济分析的方法相得益彰。这时的她,有如一个好导游,给读者们提供了一个登高揽胜、漫观其变的机会。(10)吴锦宇君多年来始终坚持中国大陆法经济学研究的学术史研究,为此他收集了近年来在中国大陆公开发表和出版的有关法经济学著述,遍访师友,并以其为考察依据,进行写作。翻看他的文章,读者可以概观法经济学在中国大陆的发展历程,尽管所论尚待检验,学术界也有很多不同意见,但文中所提法经济学在大陆尚处于发展初期,研究者盖寡、社会影响小应该说是中肯的。这些无疑都是激发学者们更深入进行法经济学研究的动力。 第二部分为应用篇,侧重于收罗法经济学的个案研究和经验实证性文章。(1)简资修教授多年来精研民商法,对运用经济分析方法研究财产权具体制度情有独钟。他在《一物二卖——有效率的不履约或债权的侵害》一文中,就物权优先性原则提出不同于台湾地区最高法院判例的不同观点,认为应从经济效率、宪法财产权的保障、民法整体体系以及实务案件等多方面分析一物二卖及其权利冲突问题,如果民法典之修订率尔操瓠,难免抽象逻辑滥用之嫌。(2)姚洋教授本是经济学者,他对婚外情实施法律惩罚的可能效果进行了经济学的分析。文章确认婚姻是一种受法律保护的长期合同,离婚是解除这一合同的唯一合法手段,而婚外情则是违约。但是,惩罚婚姻违约不一定能增加社会中高质量的婚姻。接下来的博弈分析表明,惩罚婚外情只有在离婚成本较低的情况下才能起到好的效果,中国的离婚成本很高,对婚外情实施法律惩罚因此不能达到增加高质量婚姻的目的。这对中国《婚姻法》的修订以及匡正社会主流观点有一定的作用。(3)刘光华教授撰写的《转型时期的民间投资及其法律规制的制度逻辑》主要借助于发生在甘肃省古浪县农村前后时间跨度超过15年的“机井”投资经营纠纷司法个案,通过对其中围绕农业生产基本设施(机井)所引发的公有产权与民间投资者私人产权之间“产权交易博弈”的具体分析,揭示了社会经济转型期民间投资发生的真实和普遍语境。在此基础上,通过反思现有法学研究及司法裁判机制在方法和思路方面因过分依赖西方市场经济及其法制“理想型”而带来的缺憾,从个案上升到理论一般,对中国转型期民间投资法律规制的制度逻辑进行了探讨。(4)郁光华教授多年来始终关注公司法及其治理效果问题。他在《从收购法的移植和适应看公司治理制度趋同的困难性》一文中首先指出许多人化大量精力去寻求一个最佳的公司治理模式乃是一种缘木求鱼的做法,而后用中国移植英式收购法的例子来说明外国法的移植并不总是建立在充分论证被移植的法律是世界上最好的法律的基础上的。如果世界上本无一个能普遍适用于所有国家的最佳公司治理模式,而且被移植的外国法总是受制于当地的社会和政治条件,那么任何寻求一个普遍适用的最佳公司治理模式的努力都是事与愿违的。(5)无独有偶,罗培新博士同样对公司法的合理修订路径发表见解。只不过他是站在公司法的合同理论路径,认为,公司是合同是一种长期合同和关系合同,本身存在着诸多漏洞,仅靠合同法并不足以保障合同各方的预期。作为公司合同的模本机制和漏洞补充机制,公司法补充而不是代替了各方的合约安排。因而,立法者只有按照合同的规则和市场的路径来进行公司立法,公司法规则才能获得正当性。(6)面对当前中国逐渐步入“汽车时代”时爆发频仍的道路交通事件,以及关于国家道路安全法之“效率至上”还是“人本主义”的两极争论,邓峰博士从事故的经济分析原理开始,介绍了法经济学最基本的侵权模型,进而对《道路交通安全法》第76条加以分析,表达了关注效率并不代表着漠视生命,经济学和人文主义既同源也应该同归的深层关切。(7)近年来,房屋拆迁问题及我国现行房屋拆迁制度的调整缺失成为社会关注的焦点问题,屡屡发生于各地的恶性房屋拆迁事件更是将这项攸关民生与民权的核心问题推向社会转型的风口浪尖。冯玉军和李秀君的文章旨在从法经济学的角度探讨现行拆迁制度的利弊得失,他们首先描述了湖南嘉禾案中地方政府、开发商、被拆迁人各自的利益考量和权利关系,进而对《城市房屋拆迁管理条例》进行博弈论和模式化的分析,最后在总结经验和法律比较的基础上提出完善现行房屋拆迁制度的对策建议。(8)刘光华教授的另一篇文章,则是针对轰动一时的“乙肝歧视第一案”展开研究,他透过乙肝歧视现象所蕴涵和折射出的基本要素与关键词——办公室、大学毕业生、乙肝(病毒)、宪法诉讼等的实证分析,深入和贴近到社会权益存在与发生的具体语境,从法社会学和制度经济学的进路对社会权益及相关问题进行研究,试图提出一个关于社会权益研究的补充性思路与分析框架。(9)丁利博士的另一篇文章《核实技术、激励与举证责任配置》,主要运用了Hurwitz等人开创的机制设计理论和信息经济学思想,对医疗事故纠纷中的举证责任进行了模型分析,表明也许可以通过一定的制度变迁,激励医院努力工作,进而导致社会福利的增加。(10)冯玉军早在1997年就对兰州市“禁止燃放烟花爆竹条例”这一地方立法的成本效益做了跟踪研究,并提出改“禁”为“限”的修订思路,作为这一研究的继续,《北京市“禁放”法规的经济-社会分析》一文是对北京市连续实施12年的“禁止燃放烟花爆竹的规定”的评价和调研成果,文章运用了经济学、社会学和文化学甚至新闻学等多重视角,聚焦于“禁放”法规难行这一根本问题,除罗列了法规低效、可操作性差、执行技术手段近乎为零、法律成本高昂以及文化后果严重等一大堆弊病之外,还积极提出了相关立法建议。令人欣慰的是,北京市人大于2005年9月9日正式废止了《北京市关于禁止燃放烟花爆竹的规定》,同时通过《北京市烟花爆竹安全管理规定》以调整烟花爆竹的燃放问题。这说明上述调研的努力没有白费,并已经初见成效。当然,由“禁放”法规变成“安全管理”规定,并不完全等于“限放”或者“放开烟花爆竹市场”,它仍然强调社会治安管理,而较少考虑对行业税收、劳动力就业、烟花爆竹出口体制、工艺创新等其他关系的调整,这些问题还需要继续研究解决。(11)柯华庆在《格式合同的经济分析》中关心的问题是:格式合同是怎样实现效率的?格式合同侵犯公平原则的机制是什么?我们应该根据什么原则对格式合同进行规制?他在承认格式合同能够满足卡尔多—希克斯效率标准,且合乎国家或社会整体利益的同时,指出合同是自我设定的义务,不能仅仅满足卡尔多-希克斯有效性标准,还必须满足帕累托改善,而可选择的途径是通过合同法对其进行合理规制。(12)干学平教授的另一篇文章《屋顶上的提琴手——释字第587号解释》借子女人格权案件的司法审理引出问题,逐步缜密推论,揭示出台湾地区司法机关在法律适用方面的效率偏差,像这样应用法经济学之原理与方法以分析具体司法问题的进路是非常可贵的,别有一番新意在其中,值得细细体味。虽然祖国大陆和台湾地区法律体制总体不同,差别甚大,但是诸如干学平教授、谢哲胜教授和简资修教授这样对台湾地区法律的经济分析,完全可以成为大陆法经济学者和爱好者的借鉴。
作者: 王立杰著
出版社:北京大学出版社,2010
简介:这是一本讨论法律的书,十篇文章构成了一条线索。线索终结的一端是光明、希望、秩序与善,那里树有法律的丰碑,通常的法律史著作都从那儿开始:线索开始的一端(实际上我们找不到端头),是茫茫的黑暗、迷茫、混乱与恶,那里没有道理可循,却有着汨汨的力量进发出来。对于那黑暗的世界,人们害怕它,却又隐隐地为之吸引,仿佛那里有不可抗拒的魅力。我们把害怕的东西宣告为敌人,诅咒它、消灭它,可从来无法离开它。黑暗与混乱——直滋养着我们的世界,虽然这一点很少被承认。于是,我们需要溯流而上,去做一番考察。如果您愿意,可以把这番尝试称为“前法律史”研究。 正义女神为何蒙着双眼? 杀父娶母的俄狄浦斯是受了谁的诅咒? 太阳神阿波罗真的是那么光辉灿烂吗? 失去身体的亡灵为何却在地狱承受肉刑? 人间的共和国来自于法律还是神意? 苏格拉底的逃离又给了后死者怎样的启迪? ……更多>>
作者: 余定宇著
出版社:北京大学出版社,2010
简介: 本书是一本“游记版”的《中国法律思想史纲》。 继本书的姊妹篇《寻找法律的印迹——从古埃及到美利坚》的“环球 法旅”之后,作者三年前又再次孤身上路,去展开了另一场波澜壮阔的“ 中国法律之旅”——从黄河两岸的黄土高原,到长城内外的万里戈壁,从 “铁马秋风”的塞北,到“杏花春雨”的江南,作者一步一个脚印地寻找 着5000年来中国法律的遥远故事,聆听着中华文明一路走来的依稀足音。 翻开这一部文笔生动而思想深沉的法学游记,你可以看到中国法律思想史 上一幕幕悠长的《月光》和《悲怆》,读出了中国文明进化史上一个个跌 宕起伏的《命运》与《英雄》……而读完本书之后,对“中国法律文化的 传统特色”,和“今日中国立法改革和司法改革的道路方向”等现实问题 ,读者或许可以产生出许多更明晰或更深刻的感悟。
作者: (英)K. C. 惠尔(K. C. Wheare)著;翟小波译
出版社:法律出版社,2006
简介:本书写于1951年,出版后多次修订再版,到1980年时,该书的第二版已印刷了五次,成为世界上许多大学研究宪法的必读书。这本著作文笔精炼质朴,说理明快有力,信息量非常大。其中提出的宪法概念的二分法,习惯和惯例的区分,皆被公认为宪法学最基本的出发点。更可贵的是,它是关于宪法的基本理论的著作,把整个宪法学的最基本问题分为六个(宪法概念,宪法分类,宪法的内容,宪法权威,宪法变迁,宪法和宪政),逐一论述,而且在每个领域都作出了杰出的贡献,其中的论述至今仍被各国宪法学者反复引证。《布莱克维尔政治思想百科全书》和《布莱克维尔政治制度百科全书》,也在宪法和宪政词条下,把Modern Constitutions列为首要的参考书。
作者: 胡波著
出版社:华中科技大学出版社,2011
简介: 《专利法的伦理基础》(湖波编写)从制度伦理的维度切入,依循实体、 形式和程序三个面向渐次展开,分别以罗尔斯的“正义论”、富勒的“法的 内在道德”概念和哈贝马斯的“话语伦理”学说为理论原点,推演出专利法 实体正当性、形式正当性和程序正当性内含的伦理原则,勾勒出专利领域“ 正当法”的理想图景。《专利法的伦理基础》的理论探讨寄寓了作者的现实 关切,对专利法当前面临的遗传资源、公共健康危机和生物技术专利涉及的 伦理论争等实际问题亦有所回应。
Reconciliation of law and religion
作者: (美)伯尔曼著;姚剑波译
出版社:中央编译出版社,2011
简介:《信仰与秩序:法律与宗教的复合》的主要论题是法律的宗教之维和宗教的法律之维,这是我对它们的命名。法律赋予宗教以社会维度,宗教赋予法律以精神,方向和法律博得尊重所需的神圣。若二者彼此脱节,法律容易沦为教条(legalism,即律法主义),宗教容易落入狂热。
作者: 高云著
出版社:法律出版社,2009
简介:这是一本讲求实践经验和理论充分结合的书。我非常赞同实用主义法学创始人霍姆斯的观点,“法律的生命不是逻辑,而是经验” 。我相信,市面上已经有一大堆文书范本、模板、指南之类的书籍,读者不缺范本,缺的是范本背后的东西——法律思维和写作技能。与其给初学者提供一大堆不知就里的文书模板和理想化的写作标准,倒不如提供这样一本的经验之谈和真实案例,尽管可能不太成熟甚至有错误,但至少它来源于真实。 本书从追问法律职业的现实选择和法律职业新人如何获得安身立命之本的命题入手,以我10多年的真实律师生涯经历、社会热点案例和经验总结为材料,涵括了法律思维、文书文法(语法、句法和词法)、各类文书写作和修订技巧、真实案例、写作技能测试和实务写作进阶训练等内容,以一个法律职业人的眼光,总结了法律思维与写作在实务操作当中的经验、技巧和理论体系。 书中俯首可拾、启发思考的是智慧的光芒——法律思维。文字不过是思维的外化,唯有思维才是写作的基础和灵魂。长期以来,我国的法律文书写作研究过于注重外在文字表述形式而忽略内在思维规律,导致理论和实务严重脱节。本书摒弃纯理论研究,立足于实务操作技能,创新性地提出了法律思维模型——棱椎模型,总结了写作和谐律、写作法则、合同写作的七种武器、文书四段论、诉状七段高手等大量新鲜内容。无论在立意、选材还是写作方法上,本书都与市面上的同类书籍不相雷同,力图为读者奉献出一场实务技能的思维盛宴。 如果说到本书最有特色之处,应该就是有趣。正如王小波在他的小说《红拂夜奔〈序〉》里所言:“这本书里将要谈到的是有趣,其实每一本书都应该有趣。对于一些书来说,有趣是它存在的理由;对于另一些书来说,有趣是它应达到的标准。”在我看来,法律文书虽然讲究专业知识、逻辑和严谨,但仍然可以写得美丽动人,生动有趣。只不过,法律文书的美犹如夜空的烟花,偶尔绽放于文书表面,更多的是时候,默默地潜行于文书字里行间,思维深处,轻易难寻其芳踪。那些只懂得将法律文书写得晦涩难懂的律师,拥有的只是一颗“枯燥的灵魂”(狄更斯语)和无趣的工作,这正是法律人的通病。 本书使用简洁易懂的语言和轻松的笔调,将枯燥的法律文书分解成“命题作文”般熟悉、直接和简单。描述法律实务,可以在生动之余,仍然不失力透纸背,入木三分;即使在最枯燥的语法篇,你仍然可以读到各种生动的案例和在优劣双方之间的文书攻防策略,亲身体会一场没有硝烟的战争。如果你愿意耐心读下去,在下册当中,你更加可以读到八个真实的、生动的、有趣的真实故事,既有初学者的入门趣事,也有中外律师集体劳动的智慧结晶。最后,特意安排的“律师幽默故事”,可以让你放松一下阅读氛围和心情,感受律师生涯有趣和生动的若干瞬间。
作者: (日)西原春夫著;戴波,江溯译
出版社:北京大学出版社,2006
简介:本书是作者的著作《犯罪实行行为论》(日本成文堂1998年版)的中文版。从作者迄今为止发表在各种杂志上的论文中挑选出的与犯罪的实行行为相关的论文,分类编辑成第一辑“构成要件、行为、危险”、第二编“原因上自由行为”以及第三编“共犯与间接正犯”。 本书作者是我国刑法学界非常熟悉的日本著名刑法学家、早稻田大学前校长西原春夫教授。西原先生不仅是一位非常出色的刑法学者,而且多年来致力于日本与许多国家(包括中国、德国等)之间的国际学术交流,被认为是二战后继团藤重光教授(日本东京大学名誉教授)之后最具国际影响力的日本刑法学者。本书是从作者迄今为止发表在各种杂志上的论文中挑选出的与犯罪的实行行为相关的论文,编辑成册,以纪念作者古稀之年。 共同正犯中犯罪实行的问题是相当深刻的,仅就能否肯定共谋共同正犯的问题而论,当时屈指可数的支持者就成了压倒性通说的批判对象。特别是由于我站在以共同意思主体说的首创者草野豹一郎先生为学问之祖父,其继承者齐藤金作先生为学问之父的学说立场上,因此,无论是肯定这种学说还是否定这种学说,都是关乎自己学问良心的重大问题。与其将肯定共谋共同正犯之根据的问题委托给学问之祖父以及学问之父,倒不如从探讨被压倒性的多数派学说认为未经严密的学问验证的、批判共谋共同正犯的论据开始研究问题。其结果是,作为多数派学说之论据的“个人责任原理”在原则与实际情况之间是脱离的,是否立足于这一原理并不是能否肯定共谋共同正犯的关键。本书是作者的著作《犯罪实行行为论》(日本成文堂1998年版)的中文版。从作者迄今为止发表在各种杂志上的论文中挑选出的与犯罪的实行行为相关的论文,分类编辑成第一辑“构成要件、行为、危险”、第二编“原因上自由行为”以及第三编“共犯与间接正犯”。 本书作者是我国刑法学界非常熟悉的日本著名刑法学家、早稻田大学前校长西原春夫教授。西原先生不仅是一位非常出色的刑法学者,而且多年来致力于日本与许多国家(包括中国、德国等)之间的国际学术交流,被认为是二战后继团藤重光教授(日本东京大学名誉教授)之后最具国际影响力的日本刑法学者。本书是从作者迄今为止发表在各种杂志上的论文中挑选出的与犯罪的实行行为相关的论文,编辑成册,以纪念作者古稀之年。 共同正犯中犯罪实行的问题是相当深刻的,仅就能否肯定共谋共同正犯的问题而论,当时屈指可数的支持者就成了压倒性通说的批判对象。特别是由于我站在以共同意思主体说的首创者草野豹一郎先生为学问之祖父,其继承者齐藤金作先生为学问之父的学说立场上,因此,无论是肯定这种学说还是否定这种学说,都是关乎自己学问良心的重大问题。与其将肯定共谋共同正犯之根据的问题委托给学问之祖父以及学问之父,倒不如从探讨被压倒性的多数派学说认为未经严密的学问验证的、批判共谋共同正犯的论据开始研究问题。其结果是,作为多数派学说之论据的“个人责任原理”在原则与实际情况之间是脱离的,是否立足于这一原理并不是能否肯定共谋共同正犯的关键。
International law and the environment
作者: (英)帕特莎·波尼(Patricia Birnie),(英)埃伦·波义尔(Alan Boyle)著;那力,王彦志,王小钢译
出版社:高等教育出版社,2007
简介: 本书是由权威的国际公法学家和国际环境法专家帕特莎·波尼和埃伦·波义尔编写的享誉世界的国际环境法经典著作。本书结合最新的国际环境立法、学说与判例,全面阐释了国际法与环境保护的各种法律问题,系统阐释了国际环境的立法过程、治理结构、国家的权利与义务、私人的环境权利和国际环境犯罪以及国际环境法中的规制、服从、执行和争端解决等基本原理,具体分析了国际水道的可持续使用,海洋法与海洋环境保护,危险废弃物质的国际控制,核能与环境,大气和外层空间环境保护,自然、生态系统和生物多样性的养护,迁徙和陆地物种和生物多样性的养护,海洋生命资源和生物多样性的养护,以及国际贸易与环境保护等各个领域的国际法与环境保护问题。 本书内容条分缕析,细致入微,精彩纷呈,显示了作者雄厚的国际公法功底和精深的国际环境法知识,在充实的阅读过程中令读者享受到学习国际环境法的不可言说的乐趣和意境。更多>>
作者: (美)霍贝尔(E. Adamson Hoebel)著;严存生等译
出版社:法律出版社,2006
简介:霍贝尔(E.Adamson Hoebel,1906~1993)1934年在哥伦比亚大学获哲学博士学位,之后曾任犹他大学人类学教授兼系主任,密执安大学人类学教授,明尼苏达大学明尼阿波利斯分校人类学系名誉教授,美国民族学会会长和美国人类学协会主席等职。他著有《晒延人方式》(The Cheyenne May)、《原始世界的人们》(Man in the Primitive World)、〈印度尼西亚的阿达特法》(Adat law in Indonesie)和《科曼契人》(The Comanches)等。而《原始人的法》(The law of Primitive Man)是他在这一方面的代表作。该书于1954年出版后,立即以其翔实的材料和深刻的见解引起人们的注意。它一版再版,并得到许多学者的高度评价,如有人说:这本书无论在哪一方面都高质量的,它非常有效地解决了法学和其他科学上的许多难题。它的社会学意义具有广泛性,其技术上的适应性不仅限于原始的法律体系,而且适用于一般的社会关系。”而有人甚至认为:“这本书一定会成为未来一代社会人类学和法学的大学生们学习原始法的教科书。” 霍贝尔的《原始人的法》无疑是一本很有价值的书。当然,作为一个资产阶级的学者,霍贝尔的许多论述难免带有阶级的偏见和局限性。例如,他没有从社会基本矛盾运动的角度探讨法律的起源和发展规律;在对法律的理解上,过分强调了强力的作用,而且混淆了国家和其他强力的界限,而在把一切以强力为后盾的社会规范统统称之为法律,从而得出原始社会存在着法的结论。这些,希望在阅读时注意。
简介:这是个既像酒吧又像宴会厅又有点异国情调的场所,人声乐声交织在一 起,欢乐热闹。 一支菲律宾乐队在演奏着。不同种族人的面孔交迭晃动着。 中国法官梅汝激端起一杯干红,走向散坐在宴会厅各处的各国法官,向 他们一一敬着酒。各国法官客气地寒暄着。之后,梅汝激来到了远东国际军 事法庭庭长、澳大利亚法官卫勃的面前。 这时,宴会厅大门再次打开,《大公报》记者肖南走了进来,他拿起一 杯威士忌四处张望,看到梅汝激正在和卫勃交谈,于是他独自走到一个角落 ,似乎很快就置身于喧嚣之外。 此时,向哲浚进来,一进来便四顾逡巡,当他看见梅汝激之后就拿起侍 者送上的一杯酒,抿着酒等待着。 梅汝激和卫勃谈完之后一扭身,就看见了不远处正在注视着他的向哲浚 ,于是他叫了一声:“明思。”向哲浚微笑着走了过来,拥抱过后两人向里 面走去,边走边说。 “怎么才来?”梅汝激问道。 “吵起来了!” “为什么?” “苏联提出把天皇裕仁也列入战犯起诉,美国人不同意。美国人拿《波 茨坦公告》说事,说答应过要保留天皇制。” “这是狡辩。保留天皇制和起诉裕仁有什么关系?裕仁犯了罪,理应受 到惩罚,重新选个继承者不就行了。如果不对天皇进行审判,那还叫什么审 判!” “我也坚持起诉,几方意见争得一塌糊涂。” “最后呢?” “未付表决,暂时搁置。我担心是永远搁置了。” “报上吵着说是天皇已经密见老麦了,两人谈了一个多小时,谁也不知 道谈了些什么。这样下去,何谈公正?” “这就是利益。在这里盟军是老大。哎,这几天在这儿还习惯吗?” “各国法官一直聚不齐,今天庭长卫勃刚到,这几天也就是看看报,准 备准备。” “太羡慕你了,我是焦头烂额。我们接到中央通知太晚了,麦克阿瑟又 催得急,匆匆而来,人手不够,又没太多的证据,被动至极。我已经打报告 向国内要人了。” 不知不觉,两人已经走到一个坐满中国人的大桌子前,国民政府教育部 次长兼中央大学校长顾毓秀站起来举杯招呼,其余人也纷纷站起身寒暄。 落座之后,顾毓秀不无感慨地说:“抗战八年,就像是一场噩梦似的, 我这两天在广岛长崎,看见死掉那么多人,但一闭眼,全是被日本人杀死的 中国人的惨相。两个原子弹,死伤竟达几十万人,太可怕了。科技用于经济 ,国富民强,用于战争,无坚不摧。” “希望顾博士回去向蒋主席进言,不要再打内战了,多拿出点精力发展 科技,要不将来还得被日本欺负。”向哲浚深有同感。 梅汝激说道:“确实像做梦。去年的今天,日本军队还在中国杀人,今 天,我们已经在敌人的大本营饮酒高歌,准备审判了。” “我们是战胜了,日本战败了,但如果假以时日,日本定会东山再起的 。”顾毓秀显然有些担忧。 梅汝激紧接着说:“我也有同感。昨天盟军举行陆军节大游行,我注意 观察日本人的表情,竟然都若无其事,说不上友好亲善,但也绝对没有愤怒 。要不是自哀不暇,就是卧薪尝胆。” “顾博士应该组织人研究一下大和民族。战争时期,天皇一声令下,平 时温文尔雅的人一上战场,都成了毫无理性的杀人机器。但一旦天皇宣布投 降,又都成了相顾漠然的顺民。”向哲浚也深有感触。 “今天早上我刚读了《时报》上转载的美国一个著名政论家和远东问题 专家拉铁摩尔的文章,他警告美国人说,如果对日本的管制不得法,日本不 出几年就会在工业上再次独霸和操纵远东,而像中国、朝鲜、菲律宾这样工 业都比较幼稚的国家,根本都没有和日本竞争的可能。他相信日本在装穷装 苦,其实国民营养比起上海、北京或朝鲜的国民壮健得多。他主张盟军应该 禁止向日本输出原料,否则凭日本深厚的工业根底,很快就会死灰复燃,置 中国于不利地位。我认为我们也应该大声疾呼,使盟军管制方针不至于助纣 为虐,养虎遗患。”梅汝激的声音渐渐大了起来。 肖南的注意力也被吸引过来,他扭身朝这边看着,只见梅汝激身边众人 默默点头。 这时,秘书走过来,把一个包装精美的木匣子递给顾毓秀。 顾毓秀起身接过,双手捧起,神情很是郑重:“亚轩,这就是我送你的 礼物。” 梅汝激忙站起来小心接过。其他人也纷纷站起。 顾毓秀说:“请打开。” 梅汝激打开,从里面取出一把宝剑。 “我希望亚轩仗剑而行,能够不负众望,不辱使命。为我们中国人雪耻 、雪恨!”顾毓秀用期望的眼神看着梅汝激。 “说实话,顾博士今日赠剑,我心里很是惭愧,中国有句古话,叫红粉 送佳人,宝剑赠壮士,可惜我梅汝激既不是佳人,也不是壮士,不过一介书 生罢了,受之有愧!” “你错了亚轩!”顾毓秀走近两步,盯着梅汝激:“四万万五千万的国 民和干百万死难的中国人,都在看着你!都把希望寄托在你的身上!都期望着 你到这里来惩治那些侵略者、那些元凶!天底下还有比这更重的担子吗?啊? 你要不是壮士,谁还敢说自己是壮士!” 梅汝激深深呼吸了下,忽然拔出宝剑,一道寒光闪过。他看着剑刃,摇 摇头:“我不是壮士。我要是壮士,我就拿这把宝剑,先杀了那几个战犯再 说!可惜,这是个法制的社会。我代表的是法律,我是一个法官!但我也知道 ,顾博士赠我这把宝剑还有另外一层意思。” P4-8
作者: 熊玉莲著
出版社:北京大学出版社,2009
简介: 20世纪90年代以来,金融衍生工具市场上的危机事件和交易风波的频 繁发生引起国际社会的广泛关注,国家的立法监管得到进一步加强。本书 的研究以金融衍生工具的交易监管为主线展开,以英国、美国等西方发达 国家为研究重点,对比新加坡、韩国等金融衍生工具后起发达国家的做法 ,提出完善我国金融衍生工具法律监管的对策思考。 全书共分为九章。 前三章主要是对金融衍生工具及其法律监管的基本理论和监管体制的 论述。 第一章对金融衍生工具的定义、种类与功能进行了详细的考察,在了 解金融衍生工具历史渊源的基础上,分析了金融衍生工具现代发展的客观 基础和动力。重点对当前金融衍生工具交易及其风险进行了分析,阐述了 国际社会对金融衍生工具的研究与监管建议,以及各国法律监管进一步强 化的发展趋势。 金融衍生工具的出现最早可以追溯到17世纪荷兰阿姆斯特丹和英国伦 敦的股票交易,而现代金融衍生工具是指20世纪70年代以来世界金融创新 过程中的一系列产品创新。它是在一定的客观经济背景下,在主观需求的 积极推动下产生和发展,并以美国芝加哥商品交易所首次推出的货币期货 合约为标志。外延的广泛性和内涵的复杂性,使衍生工具一直是误解最多 、滥用最广的一个金融术语。迄今为止,衍生工具还没有确切的法律定义 ,世界上绝大多数国家都没有对衍生工具进行立法上的解释。但是,面对 金融衍生工具迅速发展蕴含的金融风险,各国及国际社会都在致力于完善 相关的法律监管。 第二章是对金融衍生工具法律监管的基本理论进行研究。本章分析论 述了金融衍生工具法律监管的经济学基础和特殊根源、金融衍生工具的法 律性质和法律监管的本质,以及金融衍生工具法律监管的目标和基本原则 。 作为金融市场的构成部分,金融衍生工具市场同样存在着市场的垄断 、市场的信息不对称、市场的外部性和公共物品性等导致市场失灵的状况 ,因而国家的立法干预是必要的。金融衍生工具的法律监管实际上是用公 法的方法调整原本由私法调整的领域。法律监管在消除市场缺陷的过程中 ,使市场机制能够充分地发挥作用以实现市场的既定功能,降低系统性风 险发生的可能性,促进社会经济的发展。 第三章是对金融衍生工具的监管体制进行研究。金融衍生工具监管属 于金融监管的范畴,因此其监管体制最基本的表现为传统金融监管中政府 监管与自律监管相结合的“二元监管”模式。政府监管、行业协会内部管 理和交易所自律的三级监管体制依然是国际金融衍生工具市场监管的主流 制度,但在具体的结构设计方面并没有形成一个固定的、一成不变的模式 。各国都是根据本国历史发展特点和现实发展水平来构筑适合本国经济发 展的金融衍生工具监管体制,并随着金融衍生工具本身的发展变化而加以 调整。本章主要分析了美国政府主导下的多头监管和英国自律主导型的单 一监管体制,并指出了各国在金融衍生工具监管体制上的共同特征与发展 趋势。 本书的第四章到第六章是对金融衍生工具交易过程监管的论述,也是 本书研究的重点。 第四章从市场设立、产品上市和中介监管等方面分析对比了英、美等 国家金融衍生工具市场准入监管制度。 在市场设立上,目前多数国家采用统一审批制,而美国的《2000年商 品期货现代化法案》通过对衍生工具市场进行细分和分层管理,成功地引 入了对衍生工具交易所的分类审批制度。衍生工具交易所的分类审批制一 方面提高了监管效率和监管的灵活性,另一方面满足了不同实力和风险承 受力的市场参与者的要求,标志着对衍生工具交易的法律监管在专业化道 路上迈上了一个新的台阶。但是,随着现代电子信息技术的发展,电子交 易系统的广泛运用对传统的交易所监管模式提出了挑战。 对产品的监管主要解决两个问题,一是监管范围,二是上市审批。在 监管范围上,多数国家是以场内交易产品为主,对于场外的远期和互换交 易是否涉嫌受监管的期货交易,各国都有不同的判断标准。在对新合约的 上市监管上,各国和地区大致可分为三种做法:法国、日本、新加坡、西 班牙、加拿大、中国香港等国家和地区上市新品种必须经过主管部门审批 ,即典型的“审批制”模式;德国、意大利、澳大利亚、瑞士等国家新品 种的上市主要由交易所决定,但主管部门可以通过对交易规则的审查对交 易实施干预,类似于“核准制”;英国和美国的金融衍生合约开发完全由 交易所根据市场的需要作出决定,上市时只需在监管当局登记备案,即“ 备案制”。 在中介监管上,政府监管当局负责对金融衍生工具交易中介的许可授 权,但在对牌照发放的审核中各国的重点有所不同,有的国家注重对风险 的控制,有的注重合法性审核,有的则注重对市场参与者的保护。 第五章主要从交易中介、交易所、市场参与者等市场主体和金融衍生 工具交易客体的不同角度分析了对金融衍生工具交易的风险监管。 从风险的来源看,金融衍生工具风险可分为经济风险和法律风险两类 。经济风险是金融衍生工具交易过程中,因市场因素或操作错误而造成的 风险;法律风险则是合约本身无效或违反相关规定而带来的风险。与证券 市场上的适宜性原则不同,金融衍生工具市场要求市场中介必须遵守风险 揭示原则,即交易中介在为客户开立交易账户前,必须向客户递交书面的 金融衍生工具交易风险说明书,以确保客户对金融衍生工具交易风险有充 分的认识,并在此基础上作出是否适宜进行交易的判断。 金融衍生工具风险暴露主要集中在交易和结算环节,因此对金融衍生 工具风险控制的根本是交易所建立完善的交易和结算制度,通过对交易量 的控制来防止价格的剧变和大户垄断,通过对资金量的要求来防止过度投 机和交割风险。金融衍生工具的裂变式发展,交易机制和操作程序的日趋 复杂,使传统整齐划一的外部监管遇到了严重的挑战,因此如何引导市场 交易者依据个体特征建立完善自身独特的内部风险控制机制,强化市场主 体的自律性约束,也是金融衍生工具风险监管的重要构成部分。 本章对金融衍生工具信用风险、市场风险、操作风险和法律风险资本 充足性监管的具体方法加以分析,重点探讨了各类风险监管的量化指标, 较系统地阐述了对金融衍生工具风险进行定量监管的思想。同时还专门论 述了英国、美国对金融衍生工具法律风险的监管模式以及国际标准合约文 件在消除金融衍生工具法律风险中的重要意义。 第六章分析了金融衍生工具信息披露监管对传统会计理论的挑战。与 证券市场的信息披露监管强调公司财务经营信息的及时性和完整性不同, 金融衍生工具表内信息生成的处理是当前信息披露监管的重点。对金融衍 生工具进行表内信息披露既是顺应金融监管的国际化需要,也是完善金融 衍生工具风险监管的需要。本章从会计学的角度论述了美国和国际社会对 金融衍生工具信息披露监管的立法发展和研究实践,详细阐述了当前对金 融衍生工具定量信息披露监管的概念框架构建和对金融衍生工具定性信息 披露的监管要求。 对金融衍生工具监管法律制度的研究,离不开对金融衍生工具监管法 律责任的探讨。本书第七章分析了金融衍生工具监管法律责任的形式和特 征,详细论述了金融衍生工具监管中的违法行为及其法律责任。 在法律责任的形式上,金融衍生工具市场准入中的民事法律责任主要 表现为缔约过失责任;罚款,暂停、取消市场交易资格等行为罚是常见的 行政法律责任追究方式;金融衍生工具的刑事制裁则以自由刑和罚金刑为 主,并加以市场从业和市场参与的资格刑。在法律责任的特点上,金融衍 生工具监管法律责任具有社会性和广泛性。此外,金融衍生工具复杂的设 计原理和灵活多样的交易机制使其法律责任认定具有技术化特征,而开放 式的交易形态使其法律责任的认定较单一市场而言更为复杂,在责任的追 究上除了需要考虑违法行为本身的性质外,还需要考虑行为危害持续的时 间。金融衍生工具监管中的主要违法行为包括违法入市行为、内幕交易、 抢先交易、市场操纵行为和欺诈顾客利益行为等,其中内幕交易和操纵市 场行为成为各国监管的重点,抢先交易在近年来也日益引起重视。 本书第八章回顾了我国近、现代金融衍生工具交易的发展历程,分析 了我国当前金融衍生工具交易的制度环境与风险特征。转轨经济中特定的 金融市场环境使我国金融衍生工具风险更多地表现出投机性、政策性和制 度性特征。 第九章阐述了我国金融衍生工具交易发展的模式选择,在分析我国金 融衍生工具法律监管现状基础上提出了完善我国金融衍生工具法律监管的 对策思考。 我国属于金融衍生工具的后发国家,在金融衍生工具的发展模式上, 我们应该走“政府引导,立法先行”的发展道路,以使我国充分利用后发 优势,避免对市场的摸索,尽快推动衍生工具市场的发展,缩小与其他国 家的距离。 “政府引导,立法先行”的发展道路以法律制度的先期建设为前提, 而我国当前金融衍生工具法律监管制度仍存在许多不足之处,具体表现在 :监管立法建设滞后;政府监管主体职责不明确;产品监管边界模糊,上 市机制缺乏灵活性;以风险控制为中心的中介监管尚处于起步阶段;信息 披露监管取得突破但仍然存在缺陷等。 因此,在完善我国金融衍生工具法律监管的具体措施上,首先要明确 金融衍生工具的统一监管主体。其次要完善政府监管、行业协会内部管理 和交易所自律的三级监管体制,通过业务许可监管和市场监管的并行最终 过渡到对金融衍生工具交易的全国统一监管。要强化行业协会和交易所的 自律监管,引入激励相容的金融监管机制,强化内部风险控制。再次要构 建我国金融衍生工具监管的法律法规体系,制定统一的《衍生工具交易法 》,对金融衍生工具及其交易进行基本的规范。要建立金融衍生交易方面 的专门性法律法规,完善其他相关配套法律,使之与金融衍生交易的发展 相适应。最后要针对现有信息披露制度的缺陷,构建一个以会计准则为基 础,以上市公司为重点,以金融机构为主体,以风险披露为中心的全方位 多层次的金融衍生工具信息披露规范体系。
作者: 朱妙春著;陆方遒整理
出版社:知识产权出版社,2006
简介:鲁迅稿酬追索案始末、鲁迅肖像权案的来龙去脉,鲁迅姓名权案一波三折,“鲁迅”商标权纠纷骤然而起,《两地书》版权案的前前后后……本书作者翔实记录了十多年来为维护鲁迅的尊严、名誉和鲁迅家族的权益所付出的艰辛努力和曲折经历,并对相关法律问题提出了独到的见解和思考,形象地展示了一位知名律师敢于迎接挑战、勇于追求真理的精神境界。
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