Contract law and morality

作者：  亨利·马瑟(Henry Mather)著;戴孟勇，贾林娟译

出版社：中国政法大学出版社,2005

简介：这不是一本时髦之作。我在书中提出了研究合同法的道德方法，但却回避了当前备受伦理学家和法律学者青睐的各种理论手段。我提出的方法在理论上并不精致，也没有试图将所有的问题简化为一条简单的原则。相反，我试图从一般人的理解和一些有关行为准则及公平竞争的理念出发，给出些建议。因此，有些读者可能会觉得我的论证既杂乱又乏味。 从另外一个角度来看，这本书也不是时髦之作。很难说它与什么政治纲领有关。它既不保守，也不自由，更谈不上激进(尽管有些入可能将其视为反动)。 本书的第一部分是纯理论部分。第一章是对缔约的社会实践所作的介绍性分析。本章确定了缔约的两个基本目的：促进有益信赖和推动互惠合作。由于这些目的必须在正义的范围内实现，所以问题就产生了：在缔约的过程中，正义有何要求? 在第二章，我评价了有关合同正义的三个理论：合同自由、财富最大化、平等主义的分配正义。以上每种理论在法律界都有相当多的支持者，然而我排除了它们的适用。虽然我也赞成要求更大的经济平等，但我们的合同法必须在资本主义市场经济中发挥作用，因此无法做更多的事情来推动平等。 在第三章，也是本书的核心，我提出了一种自然法方法，在这种方法中，合同法追求的是亚里士多德式的矫正正义(但是也超越了矫正正义)。在讨论了道德的复杂性之后，我提出了七项公共道德原则和十一项司法回应原则，作为探询正义的指导方针。公共道德原则用来规制缔约双方的行为，而司法回应原则涉及的则是合同纠纷的法律解决方法。 人们都知道公共道德原则，但却经常漠视各种道德准则。我们生活在一个新的“黑暗时代”，一个道德危机的时代——道德和法律遭到越来越多的蔑视；一个自私自利、享乐主义、虚伪而缺乏对他人关心的时代。在1987年，美国人花在毒品上的钱几乎和投入到公立学校中的钱一样多。最近的一项民意调查显示，53％的雅皮士因为找不到愿意按照他们的意愿进行欺诈的会计师，而自己填写所得税申报表。如果我们要重建一个正派的、文明的社会，那么我们的法律制度就必须弘扬并执行某些基本的道德原则。合同法因此必须承担道德教育的功能。从这方面以及从许多其他方面来说，我提出的合同法方法借鉴了亚里士多德(Aristotle)、圣托马斯·阿奎那(Saint Thomas Aquinas)以及其他古代自然法传统下的思想家的思想。 我提出的方法只能在一个更宽泛甚至有些不精确的意义上方可称为自然法方法。虽然我作出的许多有关法律和道德的基本假设都源于自然法传统，但是我提出的具体内容却没有效仿亚里士多德、阿奎那或者其他自然法思想家。大多数伟大的自然法理论家所处的社会、经济以及与我们所处的时代差别很大。他们也不像我们更为精通缔约经济学。因此，如果有时我在细节问题上偏离了这些思想家的观点，也在意料之中。倘若这种偏离偶尔可以修正他们的理论观点中的瑕疵，也不是我骄傲的理由。“我们是站在巨人肩膀上的矮子。因此，我们比他们看得更多更远，不是因为我们的视力更好或者长得更高，而是因为我们被举起并且置于(原文如此)他们巨大的身体上面。” 在第四章到第七章中，我将第一章和第三章所提出的理论方法运用到几个特定的合同法问题上。对每一个问题，我都先概述现行的法律规定，然后作出评价。有时我赞同现行的法律立场，有时我建议加以改变。第四章涉及的是法律应当强制执行哪些允诺的问题。第五章讲的是救济问题。第六章分析了要约和承诺的问题。第七章可说是尝试性地、也不够完善地试图解决欺诈性未披露的问题。 最后一章，即第八章，作了一些总结，试图证明对合同采用自然法方法的正当性。读者也许会感到疑惑，为什么不把这些理由放在接近本书开篇的地方，放在我详尽地阐述自己的自然法方法之前?我的想法是，如果被证明具有正当性的方法已经获得充分的展示和运用，那么读者应该能够更好地评价我提出的理由。一个人不可能在了解某种合同法方法如何在适用中推导出确定的结论前，对其作出明智的评价。这类智力之旅的最终目的，就是证明出发点的正当性。 感谢南希·谢利(Nancy Shealy)和多丽丝·库珀(DorisCooper)辛苦地打印手稿。感谢丹尼斯·诺兰(Dennis Nolan)对初稿的评论。与其他很多人的讨论都让我受益匪浅，但我并不想将他们一一列出，因为生怕遗漏了某位。希望他们可以原谅我。

Intellectual Property Theory and Practice

作者：  杨忻，李淼主编

出版社：电子工业出版社,2004

简介：国际贸易间关税壁垒和技术壁垒正逐步被打破，知识产?ㄎ侍庹逐渐成为国际贸易间的焦点而备受关注。本书对WTO框架内国际国内知识产权法律进行了全面的剖析解读，并以典型案例为模型，力图“寓法于案，以案释法”，以期达到为司法实践所借鉴，增强企业规避侵权、以法维权能力之目的。 书中引用大量的法律、法规来准确地解释相关内容，也可作为相关研究的参考依据。本书适宜知识产权研究人员、司法审判机构参考借鉴，也可作为国内广大企事业单位以法维权或应诉抗辩的实战操作工具。

第三人利益合同原理与制度论

作者：  吴文嫔著

出版社：法律出版社,2009

简介：　　 本书从原理与制度两方面对第三人利益合同 　　进行研究。在第三人利益合同中，第三人不是合同 　　当事人，却享有合同权利，从而得以对允诺人提起 　　诉讼，请求法律的救济。这是第三人利益合同的研 　　究中最令人迷惑不解之所在。在第三人利益合同 　　原理的研究中，笔者追溯到第三人权利产生的根 　　源，从而得出第三人的权利源于法律对第三人合同 　　利益的正当化的结论。同时，第三人享有合同权利 　　的客观现象本身突破了合同相对性原则。针对合 　　同相对性原则的基础性地位的确立以及私法地位 　　的衰微的演变史的研究，也为第三人利益合同制度 　　的探讨与立法之完善奠定了基础。 　　 第一章 合同相对性原则基础性地位之奠定： 　　本章分三节，第一节阐释大陆法系合同相对性原则 　　的起源及其基础性地位的奠定。大陆法系合同相 　　对性原则的起源最早可追溯到罗马法时期，这是与 　　当时的社会经济条件以及罗马法债的人身性的债 　　权理念息息相关的。随着罗马法的影响，这一原则 　　被大陆法系诸国继受，并成为私法的基础性原则。 　　第二节阐释英美法系合同相对性原则的起源及其 　　基础性地位的确立。在英美法系，合同相对性原则的起源须追溯到英美 　　法上合同法与侵权行为法的分离过程。虽然英美法系与大陆法系是两 　　个迥然相异的法律传统，前者以经验主义为哲学基础，后者以理性主义 　　为哲学基础，但无论是大陆法系还是英美法系，合同相对性原则都作为 　　一条基本原则被信守，它起到划分物权与债权、财产法与合同法，区分合 　　同法领域与侵权法领域的功能。第三节阐释合同相对性原则的具体内 　　涵及理论根源。合同相对性原则包括主体相对性、内容相对性、责任相 　　对性三个方面内涵。意思自治、契约自由是其理论根源，法学流派的影 　　响更成为奠定合同相对性原则基础性地位的促成因素。 　　 第二章 合同相对性原则之衰微——第三人利益合同制度对合同 　　相对性原则的突破：本章分三节，第一节阐释合同相对性原则在大陆法 　　系的衰微及第三人利益合同制度的建立。第二节阐释合同相对性原则 　　在英美法系的衰微及第三人利益合同制度的确立。在两大法系，第三人 　　利益合同在立法上的承认都是建立在对合同相对性原则的突破的基础 　　上的。第三节研究第三人利益合同制度与合同相对性原则的价值冲突 　　与权衡。通过对第三入利益合同制度与合同相对性原则在正义、意思自 　　治与秩序价值上的比较可以看出：二者都体现了这几种价值，但内涵却 　　各有不同，实际上是有所冲突的。前者追求实质正义，后者体现形式正 　　义；前者是有限制的相对的意思自治，后者却追求一种绝对的意思自治； 　　前者从较为宏观的范畴来体现秩序的维护，而后者只注重维护个体的合 　　同秩序。不过，合同相对性原则虽然日趋衰微，但其依旧发挥着重大的 　　功能。 　　 第三章 第三人利益合同之特性及其法律关系之构造：本章分三 　　节，第一节阐释第三人利益合同的特性，认为第三人利益合同为第三人 　　依债权人与债务人约定取得合同债权，并享有向债务人直接给付请求权 　　的合同，其主要类型有信托合同、货运合同、保险合同等，并区别第三入 　　利益合同与美国法上的利益第三人担保责任、德国法上的附保护第三人 　　作用契约。第二节研究第三人利益合同法律关系之构造。第三人利益 　　合同在形式上常表现为一个基础合同加上一个第三人约款，允诺人与受 　　诺人之间为补偿关系；受诺人与第三人之间为对价关系；允诺人与第三 　　人之间为给付关系。第三节研究第三人利益合同法律关系之形成与变 　　动。认为第三人利益合同的成立须符合以下要件：1.允诺人与受诺人之 　　间的基础合同有效成立；2.受诺人与允诺人须有使第三人受益的意图； 　　3.受诺人和允诺人须使第三人直接取得合同权利；4.第三人必须特定。 　　至于第三人利益合同的变更、撤销，认为在受益第三人表示接受合同权 　　利之前，当事人可以变更或撤销利益第三人约款，一旦第三人表示接受 　　合同权利，当事人便不得变更或撤销，除非第三人同意或对利益第三人 　　约款的变更、撤销符合当事人在订立合同时保留变更、撤销权的情形。 　　第三人利益合同在订立后，履行完毕之前遇有允诺入或受诺人违约、第 　　三人受领迟延或拒绝受领的情形，可解除第三人利益合同。 　　 第四章 第三入利益合同具体效力之研究：本章分四节，第一节分 　　析第三人利益合同效力之基本内涵。第二节从静态与动态两个方面研 　　究第三人利益合同对受益第三人的效力。认为第三人欲成为第三人利 　　益合同中的受益第三人须符合一定条件，同时阐释受益第三人的分类与 　　发展。对于第三人权利的行使，认为第三人享有债权给付请求权、给付 　　受领权与债权保护请求权。并认为第三人利益合同无须单纯使第三人， 　　获得利益，也可约定使第三人承担一定义务，不过不能超过其享有的利 　　益，一般情况下也不能与其享有的利益对等，否则无第三人利益合同之 　　实。第三节研究第三人利益合同对受诺人的效力，认为受诺人享有债权 　　给付请求权与债权保护请求权，不过与第三人之给付请求权与保护请求 　　权不同的是：受诺人的给付请求权为其有权请求允诺人向第三人履行； 　　债权保护请求权为受诺人请求赔偿债务人未向第三人为给付而致债权 　　入之损害。受诺人的义务，主要在于确保债务人能向第三人为给付。第 　　四节研究第三人利益合同对允诺人之效力，认为允诺人所负之义务在于 　　履行义务和不履行义务时应承担相应民事责任两方面，但允诺人也可依、 　　合同所生的一切抗辩来对抗受益第三人。 　　 第五章 第三人利益合同之效力根源：本章分三节，第一节介绍两 　　大法系关于第三人利益合同效力根源的学说。在英美法有利益说、裨益 　　说、代理说、对价说；在法国法有转移说、无因管理说、权利直接发生说 　　； 　　在德国法有承诺说、代理说、传来说、直接取得说。第二节从私权诞生的 　　普遍规律探讨第三人合同权利的产生历程，认为第三人合同权利的产生 　　经历了一个从利益到法益，再从法益到权利的过程，也就是说，第三人基 　　于对合同当事人对其利益的赋予形成信赖关系，这一利益被类型化为信 　　赖利益与期待利益，进而，信赖利益与期待利益经由正当化，成为一种可 　　由法律加以保护的利益(法益)。从而在立法上规定了信赖利益与期待 　　利益的损害赔偿请求权，于是第三人的法益便可通过主张诉权受到法律 　　救济。而正是第三人的救济权的产生，使得第三人对合同享有的法益通 　　过权利的推定形成法律上实态的给付请求权成为可能。第三节探究第 　　三人利益合同效力根源，认为第三人利益合同的效力根源包括内在自律 　　性要素与外在他律性要素两方面，都是源于法律对第三人合同利益的正 　　当化。 　　 第六章 第三人利益合同理念对中国当代合同法之影响：本章分三 　　节，第一节论述第三人利益合同在新时代背景下的发展趋势，即意外受 　　益人权益日趋受到重视；第三人利益合同具有了新社会功能；仲裁条款 　　对第三人的适用。第二节分析我国第三人利益合同的立法现状，并以此 　　为基础构想第三人利益合同制度设计的方案，提出相关建议法条。第三 　　节论述第三人利益合同对古典私法体系的冲击，并将其上升到一种理念 　　的高度，认为在古典主义与浪漫主义交替之间的中国合同法，一方面不 　　能否认第三人利益合同等新事物对合同相对性原则的突破；另一方面也 　　不能就此摒弃合同相对性原则的基础性作用。在中国未来的民法典中， 　　合同相对性原则与第三人利益合同等制度应同时体现。