财产权的概念:从契约的视角分析

作者：  赵廉慧著

出版社：知识产权出版社,2005

简介：　　 本书在作者的博士学位论文的基础上加工改编而成。传统的财产权著作 　　基本上是以所有权(物权)为论证的起点，对英美法虽然有个别概念和制度的 　　引进和介绍，但是少有从原理上、机制上进行探讨。本书是试图从这种理论 　　氛围中突围、寻找研究财产法问题的新视野的一个尝试。本书中虽然参考了 　　不少的英美法文献，但是不以介绍和引进某个具体的制度为目的，而是试图 　　发现财产法中共通的一些原理，对财产权基本制度进行更深入的合法性论证 　　。 　　 本书除了导论和结语，共分四部分。 　　 第一章 对财产权进行概念分析 　　 第一节 论证英美法和罗马法的联系二者的相似之点在于，二者都注重 　　现实，注重特殊之点，而不喜欢抽象的观念。罗马法上的物权相当于大陆法 　　系上广义的财产权的概念。 　　 第二节 本节通过对英美法相关概念的比较分析，来澄清财产权的基本 　　概念。这里主要考察了财产权的一般概念、实产和属人财产(Real Property 　　v.Personal Property)的关系、财产权的划分与救济的关系、财产权和地产 　　的关系、法定财产权和衡平法财产权(Legal Property 　　vEquitable：Property)的关系、财产权与所有权的关系等。 　　 第三节 观察对人权和对物权的划分对形成财产权机制的作用。我们从 　　对物权和对人权两种形成权利的机制入手分析，更好地理解法律体系是如何 　　根据不同的情形采取不同的权利和义务结构的，从而整理财产权的内部划分 　　，试图打破债权——物权二元划分所带来的思维定势。 　　 我们首先整理了对物权和对人权的概念。然后分析了对人权和对物权的 　　特征，归纳出不同的主体数量因素对权利划分所产生的影响。再次，探讨了 　　对人权和对物权的机制在控制信息成本上面采取的不同策略：对人权的策略 　　可以称作“决定谁有权使用资源的治理策略(governance strategy)”；对 　　物权的策略可以被称作“决定谁有权使用资源的排除策略(exclusion 　　strategy)”。最后考察了不同权利模式的相关法律规则。 　　 第二章 财产权结构的要素分析——兼论财产权的分割理论 　　 分析财产权结构中人的因素和物的因素。财产权因人的因素和物的因素 　　的不同，形成绝非债权和物权的二元划分就能够简单描述的內部划分。这些 　　财产权的内部划分在价值化的标准下获得了统一性。 　　 第一节 财产权申物的因素(财产权的客体)。 　　 第一种是实体意义上的物，它是狭义的财产权、特别是德国法意义上物 　　权的客体。通过对物权客体的考察，发现物权所采取的机制具有以下几个特 　　征：(1)物质意义上的物确定着权利的物理边界；(2)其主要的保护手段是保 　　护物本身的占有；(3)物本身在权利价值的形成中有着重要的意义；(4)物权 　　在不可以替代的物上体现得更为充分。(5)物本身的权利担保作用一旦丧失 　　，至少可以说该物权已经偏离了其标准形态。第二种是法律意义上的物，包 　　括：债、知识产品和商誉、票据等。本节初步建立了依客体特点确定权利类 　　型的推理逻辑。 　　 第二节 财产权结构申人的因素(财产权的主体)。首先介绍财产权分割 　　理论以及英美国家防止财产权过分分割的机制，然后引入主体对客体关系的 　　模式。认为：单数主体能够建立典型的狭义财产权概念——个人财产权。而 　　国家所有权、集体所有权以及共有等实际上是对典型的个人所有权概念的异 　　化；合同债权、他物权、股权、信托、继承权等都是为了实现所有权而进行 　　的权利结构安排。 　　 第三节 建立在价值化上的统一的财产权观念。首先介绍财产价值化的 　　一般理论——定价理论。这里试图表达的观念是：财产权是在不断的形成过 　　程之中，财产权的价值需要不断地经过发现。立法、当事人、法院、市场等 　　多元主体参与到这个过程申。定价的问题引发出分权问题和权利合法化论证 　　问题。其次讨论价值的来源和价值化的意义。财产权价值化有助于形成统一 　　的标准，使人们共同参与到同一个社会过程中来。再次是分别讨论物权和债 　　权的本身的特点和价值化。又分别讨论了债权和物权价值化的优点和缺点。 　　最后认为：价值化一方面使物权和债权统一起来，另一方面使债权和物权都 　　在不同的程度上与其传统的形象和特质背离，逐渐消解二者之间的严格的界 　　限。结论：财产权(法律关系)是一种以人、物、价值为基本构成要素的结构 　　。 　　 第三章 财产权的规则分析 　　 第一节 我们叙述了财产权规則在宪法、物权法、债法、公司法、救济 　　法中的体现，建立起一个统一的广义上的财产权规则体系。 　　 第二节 对物权法定观念进行重新审视，讨论狭义财产权之可约定性。 　　我们首先论证了物权法定并不仅仅存在于大陆法系。然后列举物权法定原則 　　的功能，作者基本上同意英美法国家学者的认识，即(1)防止对财产权的过 　　分分割；(2)通过把权利标准化来减少信息成本。在本节的最后，重点把物 　　权法定问题转化为狭义财产权的可约定性，然后分别从狭义的财产法(特别 　　是物权法)领域、公司法领域、信托和其他法律领域进行论证。得出结论： 　　物权法定的问题在大多数的情况下都可以转化为一个合同的效力问题。 　　 第三节 从强制性规范和授权性规范的二元对立看合同法规范的强制性 　　。本节首先讨论国家干预合同法的三点理由，然后从(工)合同的成立和生效 　　；(2)从约定排除性规范的不同性质看合同规范复杂的分层。最后总结了合 　　同法申的强制性规范类型。 第四节 财产法申强制性和授权性规范的平 　　衡——关于司法的角色。本节首先讨论规范本身的作用和局限以及司法与立 　　法角色的对比。大致支持这样的观点，在某些情况下，判例法法律规则(iud 　　ge—made rules)有利于促进效率；而立法机关制定的规则一(rules made 　　by 1egislatures)却会导致效率降低。司法在立法、当事人的自由约定以及 　　市场机制不擅长发挥作用的领域起作用一定的司法主动是契约自由的必要补 　　充。 　　 第四章 财产权的救济分析——英荚合同法的视角 　　 第一节 分析财产权和救济的关系，并认为，救济是內在于权利的，救 　　济对于财产权的形成产生重要的作用。 　　 第二节 介绍英美合同法上的救济主要是把救济抽象为两大类型：(1) 　　损害赔偿。它是一种金钱化或者价值化的救济方式。损害赔偿的救济有时被 　　精心裁剪，以达到与实际履行相类似的目的。(2)实际履行。英美法适用实 　　际履行需要考虑的诸多因素。 　　 第三节 引入美国学者对不同权利的不同救济理念，指出损害赔偿的救 　　济大致相当于责任法规则的救济，实际履行大致相当于财产法规则的救济。 　　效率违约的观念把损害赔偿的救济理念推向极致，它实质上是賦予了违约方 　　一个选择权而不是赋予非违约方选择权；而且关键的是，这忽视了合同当事 　　人对于合同所抱有的主观目的，由法院的“中立”和“客观”的事后判断代 　　替了当事人的判断，这不符合尊重财产权的法律理念。 　　 第四节 通过对合同救济看财产权的分层。作者先考察救济对财产权分 　　层的影响：(1)英荚普通法对违约所提供的首要救济是损害赔偿。当然，损 　　害赔偿被精心裁剪，同样达到实际履行救济所欲实现的目的(2)衡平法的救 　　济，法官通过运用公平和正义观念，保障当事人通过合同所设定的权利的目 　　的得以实现，从而创设了一种类似对物权性质的权利。然后通过分析虚拟案 　　例，尝试适用本书的观念。 　　 结语：对本书进行总结，得出财产权概念的基本特征。 　　

民法基本原理研究:以大陆法系民法传统为背景

作者：  朱晓喆，唐启光著

出版社：中国方正出版社,2005

简介：　　《民法基本原理研究——以大陆法系民法传统为背景》一书凝聚了作者们两位作者多年来对民法基础理论的思考与探索。发源于两千多年前古罗马法的民法学是一门博大精深的学问，在这门学问面前作者们永远只能抱着不断学习的态度，本书的创作也只敢说是作者们学习和研究民法的一点心得和体会。 　　　　本书的理论定位有两个方向，其一是在形而上的思想层面探究大陆法系民法内在的思想逻辑，对近代大陆法系民法的立法技术、基本原则、民法本位以及债权物权的基础概念和体系等问题进行研究。另一方面，在形而下的制度层面，立足于大陆法系民法传统，对民法的基本问题如“人”、“物”、“债权与物权”、“侵权责任”等难点和热点问题进行探讨。具体来说，本书突出的特点有以下几个方面。 　　　　首先，本书的学术特色之一是对大陆法系传统民法的基本原理展开了历史与哲学的追问。从宏观的线索上来说，本书始终贯穿着大陆法系传统民法的方法论，这既体现在对传统民法直接的论述上（例如民法典的理性化、民法本位的变迁、传统民法上“人”与“物”的观念的历史、债权效力扩张的现代发展趋势，等等），也体现在运用传统民法解释和发展我国的民法制度上。因此本文的副标题定为“以大陆法系民法传统为背景的研究”就是基于这种考虑。作者们认为，任何一个时代的法律制度与该时代的法律思想是密不可分的，有时候制度就是思想的体现，因此通过对这些民法基本问题的探讨，在对大陆法系的民法思想有了深入了解的基础上，理解大陆法系的民法典以及各种民法制度就游刃有余了。 　　　　其次，本书的另一个特色，运用分析法学的方法论，对债权、物权以及侵权责任的具体民法制度进行了分析性的研究。尤其是在大陆法系相关民法原理的基础上，结合了当今我国民法制度发展，对农村土地承包经营权、附随义务、建筑物区分所有权、环境侵权行为、产品责任等新问题作出了有益的探讨。 　　　　从本书的具体内容来说，作者们按照大陆法系传统的民法体例进行组织和安排，这就是说，本书的结构基本上是按照民法典的结构安排的。首先，第一章“民法的法典化与民法本位的嬗变”和第二章“民法上的人与物”相对于传统民法的总则部分，这一部分包括了民法典的理性化的立法技术，民法的基本原则和本位思想的历史变迁、确立民事主体平等、自由的法律地位的意义以及作为民事法律关系客体的“物”的问题，等等。通过这一部分的研究，本书力图展示民法丰厚的历史文化底蕴，并表现了民法内在的一种终极人文关怀。 　　　　第三章“债权与物权的基本原理”涵盖了传统民法的两个主要领域，即债权与物权，由于篇幅的限制，本书不能对该领域的问题进行细节的探讨，而是抓住了几个主要问题，包括债权的本质问题，从债权的效力扩展看现代债法的发展趋势，我国目前学术界探讨热烈的农村土地承包经营权，和城市中常见的建筑物区分所有权问题。通过这一章的内容，作者们一方面揭示了现代民法的发展趋势，另一方面也说明了民法与社会生活发展的强烈的互动联系。 　　　　第四章“侵权责任的前沿问题”论述了我国目前比较突出的几个侵权责任问题，包括荣誉权是否可以作为侵权行为的对象、环境侵权对传统侵权行为法的挑战以及厘清产品责任的基本概念。有学者说，侵权行为法是现代民法新的“增长点”，作者们的研究也力图表明这一点，即侵权行为法面对变动不安的社会生活，必须及时作出调整。 　　　　从上述的介绍可见，本书的内容是丰富的，研究的方法是具有特色的，覆盖的范围是广阔的，研究的程度是深入的，本书体现了作者们扎实深厚的学术积累，因此本书既是一本研究性的著作，也可以作为法科学子有益的课外读物。作者们相信本书的出版能够为安徽财经大学的民法学研究创造一个新的学术平台。 　　　　本书是一部合作作品，作者们两位作者各自完成了本书一半（十多万字）的写作任务。具体来说，作者们事先共同拟定大纲，对各自感兴趣并且觉得有创意的问题纳入了写作和研究的范围，然后相互讨论，形成观点，并最终落实为文字，最后进行统一的编排和审订。因此，本书是作者们思想合作的结晶。