民国初期民法的近代化:以固有法与继受法的整合为中心

副标题:无

作   者:张生著

分类号:

ISBN:9787562021285

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简介

  作者从大量的司法档案材料中发现,清末以来“固有法与继受法”的二元对立,为民国北京政府的时期法律家们富有创造性的工作所打破:其一,当时的大理院通过民事判例、解释例,以渐进的方法推理固有法与继受法的融合。其二,民国初期对中国固有法和西文民法采取兼容并蓄的态度,以司法实证作为整合固有法和西文民法的标准。其三,以固有法和继受法为基本材料,初步建构完成了稳定性与灵活性兼备的近代司法律体系。作者在书中不仅从规则创制的层面上探讨了民法的发展问题,而且以当时法律家的司法和立法行为来描述民事法律规则的创新过程,在具体的政治、经济背景中说明民事法律规则的社会意义。   

目录

第一章绪论
第一节论题解说
一、民国初期的历史断限
二、中国民法近代化的涵义
第二节研究方法
一、规则分析的方法
二、法文化分析的方法
三、国家与民间社会相结合的分析方法

第二章民国初期民法近代化的社会动力与制约因素
第一节社会经济的发展与民法近代化
第二节民主政治的确立与民法近代化
第三节收回领事裁判权与民法近代化

第三章民法近代化的退与进
第一节民法近代化的形式退却:搁置《大清民律草案》
一、财产法:继受德日民法
二、身份法:固有伦理法的承袭
三、从《总则编》观察继受之财产法与固有之身份法的形式统合
四、《大清民律草案》中活的因素
第二节民法近代化的实质进步:现行律民事有效部分成为民事基本法
一、现行律民事部分的主要内容与体例
二、固有身份法:伦理法精神与宪政民主政体的抵触
三、固有财产法:规范的缺漏及法律价值的偏失
四、现行律民事有效部分成为民事基本法的时代意义

第四章大理院对固有民法与继受民法的初步整合
第一节整合的权能基础及表现形式:大理院兼行民事法律创制职能
一、中央政府实行三权分立的困难
二、民法多元对民事司法的挑战
三、大理院兼行民事法律创制职能:历史惯行与权能分离
第二节承担固有民法与继受民法整合的法律家
一、法律教育背景
二、职业状况
三、职业知识特征
四、大理院民庭推事的工作量与影响
第三节大理院实现民事法律规范整合的主要方式:民事判例及其要旨汇编
一、大理院的民事判决、判例、判例要旨
二、判例与判例要旨的法源性
三、民事判例要旨的性质
四、民事判例要旨的整合效力
第四节从个案观察固有民法与继受民法的冲突与整合
判例一
判例二
第五节从《法例》观察固有民法与继受民法整合之方法
一、规范整合方法:法源的竞合与兼容
二、民法价值整合方法:民法社会化

第五章固有民法与继受民法初步整合的制度形态
第一节亲属制度与独立人格
一、宗族、家庭、个人三者关系的重新定位
二、婚姻制度与独立人格
第二节绝对物权的社会化
一、物权的绝对性与共享性及其社会文化基础
二、绝对物权的社会共享形态
第三节小结:对大理院整合固有民法与继受民法之评价
一、对固有民法与继受民法价值判断的具体化
二、通过“第二性法律规则”对固有民法与继受民法的冲突采取“理”的调和
三、民法的价值体系尚未明确
四、规范的不确定性

第六章固有法与继受法的法典化整合
第一节民法法典化之理想及其开展
一、民法法典化之理想
二、民国初期民法法典化的开展
第二节固有法与继受法法典化整合的价值基础:民法社会化
一、民法社会化之潮流
二、民法社会化成为固有民法与继受民法整合的价值基础
第三节固有民法与继受民法法典化整合的制度形态
一、个人与亲属关系
二、债法
三、物权
第四节民国《民律草案》的影响
一、民国《民律草案》的实际效力
二、确立固有民法与继受民法法典化整合的价值基础
三、固有民法与继受民法法典化整合形态的法律术语、民事法律制度
四、民国《民律草案》对固有法与继受法之整合亦有未尽妥善之处

第七章余论
一、超越三权分立的民法整合机制
二、民法近代化的渐进性
三、民族文化的重建与民法的近代化
附录[一]民国初期民法近代化大事年表
附录[二]固有民法与继受民法法律术语之比较
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后记

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