中国法的过去、现在与未来

书摘 6古代法：文化差异与传统 人类文化的自然生成，大抵要经历一些相同的阶段。比如从旧石器、新石器文化到青铜文化和铁器文化。这样说并不否定人类文化的差异性。同是青铜文化，古代中国与希腊就大相径庭，这是同中有异。英国历史学家汤因此认为，文明只能在挑战一应战的模式中成长，应战的成功与否可以决定文明的命运。把这个理论稍加引申，还可以说，挑战一应战的方式将决定文明的样式。古代各民族习俗、礼仪、宗教、法律等方面的差异大概都可以用这种理论来解释。 早期人类所面临的直接挑战多来自自然界。地理、气候等自然环境的差异往往是决定性的。特定人群的信仰，他们对天地万物的看法，以及他们与众不同的行为方式，最初就取决于这些自然生成的差异。历史学家划分大河流域文明与海洋文明的根据多半出于此。再往后些，随着文明的成长，人类面对的挑战更多具有社会的性质，人类的观念、意识也因此更多决定于社会的因素。公元前587年，犹太民族被掳往巴比伦尼亚，在那里生活了近50年。没有这段历史，恐怕就不会有我们今天所见的“旧约”，后来的基督教和基督教文明也可能只是一个神话。历史上这类事件还可以举出许多，如民族大迁徙之于罗马帝国的命运；异族人侵之于汉民族的文化性格特征，等等。古人法观念的形成及差异似乎也可以同一类解释来说明。 古代法律现象虽有若干相似乃至共同之处，却也同古代文明一样反复多样，犹太的、巴比伦的、埃及的、希腊一罗马的、印度的、中国的……各不相同。只考察我们较关心也较熟悉的古代中国和希腊一罗马的法律，亦不难获得某种发人深思的启示。 从字源上看，汉字“法”的渊源颇为久远，但是，把这个字用来专指某种社会现象，却是先秦时代才流行起来的。在此之前，并非没有法律现象，只不过没有人名之为“法”罢了。其时，指称这种现象的是另一个字：刑。刑的一般含义大家都能够理解，不过，古时“刑”的含义比现今更显专门、狭隘。吕思勉先生在《先秦史》一书中写道： 刑之始，盖所以待异族。古之言刑与今异。汉人恒言：“刑者不可复属”，亦日“断者不可复属”，则必殊其体乃谓之刑，拘禁罚作等，不称刑也。 就是说，当时所谓刑专指肉刑、死刑，如《吕刑》所载之五刑：墨、劓、腓、宫、大辟。后人所谓苦役、流放、徒刑一类只能算是“罚”，不能称做“刑”。研究表明，这种语言现象 的形成与中国早期历史发展有关，不可以简单地归之于约定俗成了事。