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简介
当代德国法学名著译事之缘起,在乎“取法人际,天道归一”之理念。
天地渺渺,众生芸芸;然天地何以长存不灭,众生何以繁衍不息?此中必有亘古于今之一般法则。天地者,自然之谓;众生者,乃自然所赋生灵之长,人也。而人所以居万物之首而为生灵之长,概因其不仅是生于自然,而且还能领悟于自然,进而以理性和智慧的劳动创造受益于自然。由此而论,天地间至真至善至美,莫过于人与自然之和谐融合。正如庄子所说:“知天之所为,知人之所为者,至也。”而中国哲人所言“天人合一”,实际表明着人类的最高智慧和境界。但是,最高的智慧未必是功利的智慧,最高的境界往往不是现实的境界,此乃人类虽为万物灵长,但又归于万物的本性使然。尽管不无缺憾,但却理所当然。纵观古往今来,可知人类始终是在理想与现实、理性与物性的矛盾状态中存在发展。不过,人出于其自然本性但又以其理性确认的社会秩序,又使之在这种永远不会解消的矛盾状态中生存发展成为可能。
本书的所讲限制在德国刑法“总论部分”的从释义学角度的重点之上。根据从教学的视角选择出来的法律案例,本书一步步地讲解一个刑法系统的构建基础,该系统对于学术界涌现的现代潮流给予了空间。通过这样的讲解,希望能够帮助初学者进入“总论部分”这个到今天仍引起激烈争论的问题之中。
目录
目录
当代德国法学名著总序
德文第二十七版序
德文第一版序
翻译凡例
德文缩略语索引
参考书目
纪念文集书目
第一编 刑法与刑律、人作为权利主体
第一章 刑法的任务和基本概念、犯罪的分类
第一节 刑法的任务和基本概念
一、 刑法存在的正当性
二、 刑法的保护功能
三、 犯罪行为的前提条件和法律后果
四、 刑法的基本概念
五、 行为之结果无价值、行为无价值和思想意识无价值
第二节 犯罪的分类
一、 重罪和轻罪
二、 结果犯和行为犯
三、 实害犯和构成危险犯
四、 持续犯和状态犯
五、 作为犯和不作为犯
六、 一般犯、特别犯和亲手犯
七、 举动犯
第二章 刑法及其运用、类推和解释
第一节 刑法的保障功能
一、 明确性原则
二、 禁止溯及既往
三、 习惯法和类推
第二节 类推与解释
一、 类推与解释的界限
二、 解释的方法
三、 解释的问题
第三节 德国刑法的效力范围
一、 国际的效力范围
二、 综合性概述
第三章 人作为法律主体、刑法上的行为理论
第一节 人之举止作为犯罪行为的基础
第二节 刑法上的行为概念
一、 因果行为论、目的行为论和社会行为论
二、 社会行为概念之基础和批评
三、 行为能力
四、 行为质量的缺乏
五、 在行为范围内找到正确的连结点
六、 各行为理论和一般犯罪理论之间的连接线
第二编 故意的作为犯
第四章 法律上的犯罪构成要件和犯罪种类的组成
第一节 构成要件的组成和法律的体系性
第二节 构成要件的变异及其意义
一、 不自立的和自立性的变异
二、 加重性质和特殊化性质的情况在单个案件中的汇合
第五章 构成要件理论、不法构成要件的概念与构造
第一节 刑罚不法的基本构造
第二节 构成要件的理论
一、 广义的构成要件
二、 不法构成要件(=狭义的构成要件)
三、 整体一不法构成要件的理论
第三节 不法构成要件的具体标志
一、 描述性标志
二、 规范性标志
三、 客观性标志
四、 主观性标志
五、 故意在犯罪体系上的“双重功能”
第四节 可罚性和可追究性的特别前提条件
一、 可罚性的客观条件
二、 刑罚追究前提条件
第六章 客观的不法构成要件、结果造成和客观归责
第一节 行为与结果之间的因果关联
一、 刑法上责任的基础
二、 条件理论(=等价说)
三、 具体的因果关系问题
四、 相当性理论
五、 重要性理论
六、 重要性理论框架内的因果关系确定
第二节 行为结果的客观归责
一、 多层面归责说的基础
二、 客观归责的前提条件
三、 风险增加说
四、 作为归责标准的自我答责原则
五、 风险降低
六、 责任限制的其他具体问题
七、 对案例的提示
第七章 主观的不法构成要件、构成要件故意、构成要件错误和主观归责
第一节 主观不法构成要件的标志
一、 构成要件故意
二、 其他的主观构成要件标志
三、 与客观构成要件的关系
第二节 构成要件故意的表现形式
一、 作为故意形式的意图
二、 直接故意
三、 或许故意
四、 择一故意
第三节 构成要件故意的认识要素
一、 故意的关系点
二、 行为状况和行为意义的认识
第四节 构成要件认识错误及其限制
一、 行为客体的错误认识
二、 行为失误(打击偏离)
三、 因果经过的错误认识
第八章 违法性,不法构成要件和许可构成要件,正当化的紧急状态、紧急防卫和拘捕权
第一节 构成要件与违法性的关系
一、 违法性评判层面
二、 许可性条款的构造
三、 对术语的提示
第二节 正当化事由的体系性
一、 许可性条款目录
二、 当事人的容忍义务
三、 参与问题
四、 术语
五、 正当化事由的竞合
六、 国家行为
第三节 民法上的紧急状态
一、 防御性紧急状态(《民法典》第228条)
二、 攻击性紧急状态(《民法典》第904条)
第四节 一般的正当化紧急状态
一、 紧急状态情况
二、 紧急状态行为
三、 利益权衡和适当性规则
四、 对案例的提示
五、 同一个法益载体范围内的利益冲突
第五节 紧急防卫
一、 紧急防卫情况
二、 紧急防卫行为
三、 紧急防卫的界限
四、 对案例的提示
五、 紧急防卫过当和假象防卫
第六节 逮捕权
一、 暂时逮捕(《刑事诉讼法典》第127条)
二、 再次抓获刑事在押人(《刑事执行法》第87条)
三、 扰乱刑事程序上的公务行为(《刑事诉讼法典》第164条)
四、 自助(《民法典》第229条)
第九章 同意、承诺和责打权
第一节 同意和承诺
一、 排除构成要件的同意
二、 正当化的承诺
三、 推定的承诺
四、 对案例的提示
第二节 责打权
第十章 责任和个人的可谴责性、规范的责任概念、责任的前提和标志、免责事由
第一节 刑法上的责任和答责性
一、 不法和责任
二、 责任原则和答责性原则
三、 责任谴责的对象
四、 法律责任和伦理责任
第二节 责任理论和规范的责任概念
一、 心理学的责任概念
二、 规范的责任概念
第三节 责任能力
一、 无责任能力
二、 降低的责任能力
三、 有条件的责任能力
四、 原因自由行为
第四节 特别的责任标志
第五节 责任形式
第六节 不法意识
第七节 免责事由
一、 免除责任的紧急状态
二、 胁迫紧急状态
三、 紧急防卫过当
四、 根据职务指示的行为
五、 不可期待性和超法律的免责
第十一章 认识错误理论、关于禁止规范以及正当化事由和免责事由的认识错误
第一节 认识错误理论
一、 帝国法院的判例
二、 故意说
三、 责任说
第二节 关于禁止规范的认识错误
第三节 关于正当化事由的认识错误
一、 许可构成要件的认识错误
二、 许可性的认识错误
三、 对所谓“双重认识错误”的处理
第四节 关于免责事由的认识错误
第十二章 人的刑罚排除事由和刑罚撤销事由、关于排除刑罚的行为情形和刑罚追究前提条件的认识错误
第一节 可罚性之因个人情况的例外
一、 刑罚排除事由
二、 刑罚撤销事由
第二节 刑罚限制事由和刑事追究允许性
一、 免除刑罚
二、 刑事追究的前提条件和障碍
第三节 关于排除刑罚情况和刑事追究前提条件的认识错误
一、 有利于亲属的挫败刑罚
二、 家庭成员和亲属之间的盗窃
第十三章 正犯和参与
第一节 参与形式和正犯概念
一、 二元的参加系统和统一的正犯原则
二、 正犯的基础
第二节 正犯和参与的界限
一、 参加的形式
二、 与构成要件相关的正犯理论
三、 形式—客观理论
四、 主观理论
五、 行为支配理论
六、 本著表态
第三节 直接正犯和间接正犯、共同正犯和同时正犯
一、 直接正犯
二、 共同正犯
三、 间接正犯
四、 间接正犯中的过限和认识错误
第四节 教唆和帮助
一、 参与的从属性
二、 因特别的个人标志而发生的从属性松动
三、 力图的参与
四、 教唆
五、 帮助
六、 必要的参与
七、 证据问题
第十四章 力图、从力图中回撤和积极悔过
第一节 故意行为的实现层次和力图的可罚性
一、 意志实现的层次
二、 力图的刑罚根据
第二节 力图的构成要件
一、 行为决意
二、 直接开始实现构成要件
三、 犯罪既遂的缺失
四、 力图的违法性
五、 力图的特别情况
第三节 不能的力图和幻觉犯
一、 不能的力图
二、 幻觉犯
第四节 从力图中回撤和积极悔过
一、 免于刑罚的法律根据
二、 失败的回撤和失败的力图
三、 未结束的力图和已结束的力图
四、 从未结束的力图中回撤
五、 从已结束的力图中回撤
六、 回撤的效果
七、 数个参加人时的回撤
八、 积极悔过
第三编 过失的作为犯
第十五章 过失犯的构造和结构、规范目的和结果的不可避免性
第一节 过失的概念和表现形式
一、 过失行为的结构上的自立性
二、 过失的表现形式
三、 过失概念中的不法要素和责任要素
第二节 过失结果犯的不法构成要件
一、 不法构成要件的标志
二、 结果造成
三、 客观注意义务的侵犯
四、 结果的客观可归责性
五、 案例15中的判断
六、 规范目的、符合义务的择一举止和结果的不可避免性
七、 不影响归责的受害人举止
八、 第三者的义务违反
九、 进一步提示
第三节 过失犯的违法性和责任
一、 过失举止的正当化
二、 过失责任
第四节 故意—过失混合中的过失标志
第四编 不作为犯
第十六章 纯正不作为犯和不纯正不作为犯、义务冲突
第一节 不作为犯的分类和界限
一、 纯正不作为犯和不纯正不作为犯
二、 作为和不作为的界限
第二节 不纯正不作为犯的构成要件
一、 构成要件性结果的出现
二、 不为所要求的行为
三、 不作为的原因性和结果的客观归责
四、 不作为者的保障人地位
五、 对特定法益的保护义务
六、 对特定危险源的答责性
七、 案例16第一种情况中的保障人地位
八、 “与举止连接的犯罪”情况中的作为与不作为的“同值性”
九、 不作为的故意
十、 正犯和参与
第三节 违法性和正当化的义务冲突
第四节 纯正不作为犯的构成要件
第五节 违背义务的不作为之可谴责性
一、 关于保障人义务的认识错误
二、 紧急状态和不可期待性
第六节 故意不作为的力图
一、 预备和力图的界分
二、 从力图中回撤
第五编 竞合理论
第十七章 犯罪的单数和复数
第一节 竞合理论的基础
第二节 行为单数和行为复数
一、 “自然意义”上的行为
二、 构成要件上的行为单数
三、 重复的同种类的构成要件行为
四、 所谓“自然的行为单数”
五、 继续之行为
第三节 想象竞合
一、 想象竞合的表现形式
二、 想象竞合的处理
第四节 实质竞合
一、 现实竞合的前提条件
二、 现实竞合的处理
第五节 法规单数
一、 特别关系
二、 辅助关系
三、 吸收关系
四、 法规单数的法律后果
第六节 “共罚的”事前行为和事后行为
一、 共罚的事前行为
二、 共罚的事后行为
第七节 处理提示和总的结果
一、 方法上的步骤
二、 案例17
三、 判决文书的制作
第六编 附件
第十八章 犯罪论概观
第一节 犯罪构造上的评价层次模式(以既遂的故意行为为例)
第二节 德国犯罪论发展概述
第三节 排除刑罚的事由或者以其他方式影响刑罚的事由
第四节 排除构成要件的同意与正当化的承诺的对比
第五节 刑法上的认识错误理论概述
第六节 竞合概述
内容索引
译者简介
当代德国法学名著计划书目
当代德国法学名著总序
德文第二十七版序
德文第一版序
翻译凡例
德文缩略语索引
参考书目
纪念文集书目
第一编 刑法与刑律、人作为权利主体
第一章 刑法的任务和基本概念、犯罪的分类
第一节 刑法的任务和基本概念
一、 刑法存在的正当性
二、 刑法的保护功能
三、 犯罪行为的前提条件和法律后果
四、 刑法的基本概念
五、 行为之结果无价值、行为无价值和思想意识无价值
第二节 犯罪的分类
一、 重罪和轻罪
二、 结果犯和行为犯
三、 实害犯和构成危险犯
四、 持续犯和状态犯
五、 作为犯和不作为犯
六、 一般犯、特别犯和亲手犯
七、 举动犯
第二章 刑法及其运用、类推和解释
第一节 刑法的保障功能
一、 明确性原则
二、 禁止溯及既往
三、 习惯法和类推
第二节 类推与解释
一、 类推与解释的界限
二、 解释的方法
三、 解释的问题
第三节 德国刑法的效力范围
一、 国际的效力范围
二、 综合性概述
第三章 人作为法律主体、刑法上的行为理论
第一节 人之举止作为犯罪行为的基础
第二节 刑法上的行为概念
一、 因果行为论、目的行为论和社会行为论
二、 社会行为概念之基础和批评
三、 行为能力
四、 行为质量的缺乏
五、 在行为范围内找到正确的连结点
六、 各行为理论和一般犯罪理论之间的连接线
第二编 故意的作为犯
第四章 法律上的犯罪构成要件和犯罪种类的组成
第一节 构成要件的组成和法律的体系性
第二节 构成要件的变异及其意义
一、 不自立的和自立性的变异
二、 加重性质和特殊化性质的情况在单个案件中的汇合
第五章 构成要件理论、不法构成要件的概念与构造
第一节 刑罚不法的基本构造
第二节 构成要件的理论
一、 广义的构成要件
二、 不法构成要件(=狭义的构成要件)
三、 整体一不法构成要件的理论
第三节 不法构成要件的具体标志
一、 描述性标志
二、 规范性标志
三、 客观性标志
四、 主观性标志
五、 故意在犯罪体系上的“双重功能”
第四节 可罚性和可追究性的特别前提条件
一、 可罚性的客观条件
二、 刑罚追究前提条件
第六章 客观的不法构成要件、结果造成和客观归责
第一节 行为与结果之间的因果关联
一、 刑法上责任的基础
二、 条件理论(=等价说)
三、 具体的因果关系问题
四、 相当性理论
五、 重要性理论
六、 重要性理论框架内的因果关系确定
第二节 行为结果的客观归责
一、 多层面归责说的基础
二、 客观归责的前提条件
三、 风险增加说
四、 作为归责标准的自我答责原则
五、 风险降低
六、 责任限制的其他具体问题
七、 对案例的提示
第七章 主观的不法构成要件、构成要件故意、构成要件错误和主观归责
第一节 主观不法构成要件的标志
一、 构成要件故意
二、 其他的主观构成要件标志
三、 与客观构成要件的关系
第二节 构成要件故意的表现形式
一、 作为故意形式的意图
二、 直接故意
三、 或许故意
四、 择一故意
第三节 构成要件故意的认识要素
一、 故意的关系点
二、 行为状况和行为意义的认识
第四节 构成要件认识错误及其限制
一、 行为客体的错误认识
二、 行为失误(打击偏离)
三、 因果经过的错误认识
第八章 违法性,不法构成要件和许可构成要件,正当化的紧急状态、紧急防卫和拘捕权
第一节 构成要件与违法性的关系
一、 违法性评判层面
二、 许可性条款的构造
三、 对术语的提示
第二节 正当化事由的体系性
一、 许可性条款目录
二、 当事人的容忍义务
三、 参与问题
四、 术语
五、 正当化事由的竞合
六、 国家行为
第三节 民法上的紧急状态
一、 防御性紧急状态(《民法典》第228条)
二、 攻击性紧急状态(《民法典》第904条)
第四节 一般的正当化紧急状态
一、 紧急状态情况
二、 紧急状态行为
三、 利益权衡和适当性规则
四、 对案例的提示
五、 同一个法益载体范围内的利益冲突
第五节 紧急防卫
一、 紧急防卫情况
二、 紧急防卫行为
三、 紧急防卫的界限
四、 对案例的提示
五、 紧急防卫过当和假象防卫
第六节 逮捕权
一、 暂时逮捕(《刑事诉讼法典》第127条)
二、 再次抓获刑事在押人(《刑事执行法》第87条)
三、 扰乱刑事程序上的公务行为(《刑事诉讼法典》第164条)
四、 自助(《民法典》第229条)
第九章 同意、承诺和责打权
第一节 同意和承诺
一、 排除构成要件的同意
二、 正当化的承诺
三、 推定的承诺
四、 对案例的提示
第二节 责打权
第十章 责任和个人的可谴责性、规范的责任概念、责任的前提和标志、免责事由
第一节 刑法上的责任和答责性
一、 不法和责任
二、 责任原则和答责性原则
三、 责任谴责的对象
四、 法律责任和伦理责任
第二节 责任理论和规范的责任概念
一、 心理学的责任概念
二、 规范的责任概念
第三节 责任能力
一、 无责任能力
二、 降低的责任能力
三、 有条件的责任能力
四、 原因自由行为
第四节 特别的责任标志
第五节 责任形式
第六节 不法意识
第七节 免责事由
一、 免除责任的紧急状态
二、 胁迫紧急状态
三、 紧急防卫过当
四、 根据职务指示的行为
五、 不可期待性和超法律的免责
第十一章 认识错误理论、关于禁止规范以及正当化事由和免责事由的认识错误
第一节 认识错误理论
一、 帝国法院的判例
二、 故意说
三、 责任说
第二节 关于禁止规范的认识错误
第三节 关于正当化事由的认识错误
一、 许可构成要件的认识错误
二、 许可性的认识错误
三、 对所谓“双重认识错误”的处理
第四节 关于免责事由的认识错误
第十二章 人的刑罚排除事由和刑罚撤销事由、关于排除刑罚的行为情形和刑罚追究前提条件的认识错误
第一节 可罚性之因个人情况的例外
一、 刑罚排除事由
二、 刑罚撤销事由
第二节 刑罚限制事由和刑事追究允许性
一、 免除刑罚
二、 刑事追究的前提条件和障碍
第三节 关于排除刑罚情况和刑事追究前提条件的认识错误
一、 有利于亲属的挫败刑罚
二、 家庭成员和亲属之间的盗窃
第十三章 正犯和参与
第一节 参与形式和正犯概念
一、 二元的参加系统和统一的正犯原则
二、 正犯的基础
第二节 正犯和参与的界限
一、 参加的形式
二、 与构成要件相关的正犯理论
三、 形式—客观理论
四、 主观理论
五、 行为支配理论
六、 本著表态
第三节 直接正犯和间接正犯、共同正犯和同时正犯
一、 直接正犯
二、 共同正犯
三、 间接正犯
四、 间接正犯中的过限和认识错误
第四节 教唆和帮助
一、 参与的从属性
二、 因特别的个人标志而发生的从属性松动
三、 力图的参与
四、 教唆
五、 帮助
六、 必要的参与
七、 证据问题
第十四章 力图、从力图中回撤和积极悔过
第一节 故意行为的实现层次和力图的可罚性
一、 意志实现的层次
二、 力图的刑罚根据
第二节 力图的构成要件
一、 行为决意
二、 直接开始实现构成要件
三、 犯罪既遂的缺失
四、 力图的违法性
五、 力图的特别情况
第三节 不能的力图和幻觉犯
一、 不能的力图
二、 幻觉犯
第四节 从力图中回撤和积极悔过
一、 免于刑罚的法律根据
二、 失败的回撤和失败的力图
三、 未结束的力图和已结束的力图
四、 从未结束的力图中回撤
五、 从已结束的力图中回撤
六、 回撤的效果
七、 数个参加人时的回撤
八、 积极悔过
第三编 过失的作为犯
第十五章 过失犯的构造和结构、规范目的和结果的不可避免性
第一节 过失的概念和表现形式
一、 过失行为的结构上的自立性
二、 过失的表现形式
三、 过失概念中的不法要素和责任要素
第二节 过失结果犯的不法构成要件
一、 不法构成要件的标志
二、 结果造成
三、 客观注意义务的侵犯
四、 结果的客观可归责性
五、 案例15中的判断
六、 规范目的、符合义务的择一举止和结果的不可避免性
七、 不影响归责的受害人举止
八、 第三者的义务违反
九、 进一步提示
第三节 过失犯的违法性和责任
一、 过失举止的正当化
二、 过失责任
第四节 故意—过失混合中的过失标志
第四编 不作为犯
第十六章 纯正不作为犯和不纯正不作为犯、义务冲突
第一节 不作为犯的分类和界限
一、 纯正不作为犯和不纯正不作为犯
二、 作为和不作为的界限
第二节 不纯正不作为犯的构成要件
一、 构成要件性结果的出现
二、 不为所要求的行为
三、 不作为的原因性和结果的客观归责
四、 不作为者的保障人地位
五、 对特定法益的保护义务
六、 对特定危险源的答责性
七、 案例16第一种情况中的保障人地位
八、 “与举止连接的犯罪”情况中的作为与不作为的“同值性”
九、 不作为的故意
十、 正犯和参与
第三节 违法性和正当化的义务冲突
第四节 纯正不作为犯的构成要件
第五节 违背义务的不作为之可谴责性
一、 关于保障人义务的认识错误
二、 紧急状态和不可期待性
第六节 故意不作为的力图
一、 预备和力图的界分
二、 从力图中回撤
第五编 竞合理论
第十七章 犯罪的单数和复数
第一节 竞合理论的基础
第二节 行为单数和行为复数
一、 “自然意义”上的行为
二、 构成要件上的行为单数
三、 重复的同种类的构成要件行为
四、 所谓“自然的行为单数”
五、 继续之行为
第三节 想象竞合
一、 想象竞合的表现形式
二、 想象竞合的处理
第四节 实质竞合
一、 现实竞合的前提条件
二、 现实竞合的处理
第五节 法规单数
一、 特别关系
二、 辅助关系
三、 吸收关系
四、 法规单数的法律后果
第六节 “共罚的”事前行为和事后行为
一、 共罚的事前行为
二、 共罚的事后行为
第七节 处理提示和总的结果
一、 方法上的步骤
二、 案例17
三、 判决文书的制作
第六编 附件
第十八章 犯罪论概观
第一节 犯罪构造上的评价层次模式(以既遂的故意行为为例)
第二节 德国犯罪论发展概述
第三节 排除刑罚的事由或者以其他方式影响刑罚的事由
第四节 排除构成要件的同意与正当化的承诺的对比
第五节 刑法上的认识错误理论概述
第六节 竞合概述
内容索引
译者简介
当代德国法学名著计划书目
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