社会危害性理论研究：渊源、比较与重构

　　社会危害性是法学，尤其是刑法学中一个极其重要的概念，对我国刑法学理论和实践有重要的影响。本书通过追溯"社会危害性"的渊源，与"法益"等相关概念作比较，梳理我国当下对于犯罪本质、特征、社会危害性的定位等理论争议，进而重塑我国刑法中的社会危害性理论体系。本书作者认为，国家是自由人的联合，因刑罚权的扩张本能及其对个人自由的威胁，自由主义、客观主义的刑法理论将永远发挥其光芒。因此，本书的"社会危害性"亦被赋予自由主义的色彩，并受客观主义刑法之限制，从而呈现出一个相对明晰的概念与理论体系。

导言
*章我国刑法中的社会危害性理论
*节社会危害性理论之渊源
一、社会危害性理论之起源
二、苏俄刑法中的社会危害性理论
第二节社会危害性理论在我国刑法中的演变
一、1979年刑法颁布以前的社会危害性理论
二、1979年刑法颁布后的社会危害性理论
三、1997年刑法的颁布及社会危害性理论的发展
第三节我国当前刑法中的社会危害性理论
一、“社会危害性”在刑法及理论中的使用
二、有关社会危害性理论的争论
第二章国外相关理论考察
*节德国刑法中的法益理论及其启示
一、法益理论的产生及影响
二、法益论的发展演变
三、法益论发展的当代难题
四、法益论的启示
第二节英美法系相关刑法理论及其启示
一、英美刑法中的犯罪概念
二、英美刑法中的犯罪构成理论
三、英美刑法中的罪刑法定原则
四、英美刑法中的合理性原则
五、英美刑法中的危害原则
六、英美刑法理论的启示
第三章社会危害性概念之缺陷与重塑
*节社会危害性概念之缺陷
一、学界对社会危害性概念的批评及解析
二、社会危害性概念之缺陷
第二节社会危害性概念之重塑
一、界定社会危害性概念应遵循的原则
二、社会危害性概念之重塑
三、社会危害性与人身危险性、主观恶性
四、社会危害性与社会相当性
第四章社会危害性理论的刑法定位
*节社会危害性理论与犯罪概念
一、关于犯罪概念的争论
二、犯罪概念应当包含对行为的实质评价
三、社会危害性是犯罪概念之实质侧面
第二节社会危害性理论与犯罪构成
一、关于犯罪构成理论的争论
二、我国传统的犯罪构成理论存在的问题
三、犯罪构成理论的重构
四、社会危害性判断在犯罪构成中的体现
第五章社会危害性理论的功能
*节社会危害性理论的立法指引功能
一、社会危害性理论对刑事立法的指引
二、刑事立法中社会危害性的判断
三、对现行刑事立法扩张的批判性审视
第二节社会危害性理论的刑法解释功能
一、刑法解释论争
二、社会危害性理论的刑法解释功能
三、客观解释论与形式解释论的统一及坚持
四、扩张解释与类推解释之界分
第三节社会危害性理论对危害之量化功能
一、对危害之量化评价的必要性
二、社会危害性理论之危害量化功能
第六章社会危害性理论的贯彻
*节风险刑法理论之审视
一、风险社会及风险刑法理论
二、风险社会中刑法的变迁与面临的挑战
三、风险刑法理论之审视
四、风险社会背景下社会危害性理论的坚持
第二节正当化事由之根据再探
一、理论争议
二、正当化事由根据之解析
三、超法规的正当化事由
第三节犯罪定量因素考察
一、犯罪定量因素之理论争议
二、犯罪定量因素的是与非
三、犯罪定量因素之肯定
参考文献
后记

　　苏青博士在学位论文基础上修改完成了《社会危害性理论研究--渊源、比较与重构》，出版之际邀我作序。得到书稿后，我耽搁了很久，除了工作挺忙这一"理由"外，论题和评论的难度是主要原因。

　　首先，必须指出的是，包括刑法学在内的整个中国法学，应当面向中国，回答中国问题。否则，中国法学什么都不是，也就几乎没有什么意义。《社会危害性理论研究--渊源、比较与重塑》直面中国刑法理论与司法实践难题，值得称道。"社会危害性"是什么？应当是什么？其意义是什么？解决刑法中的什么问题？反向的问题是，"社会危害性"是一个不确定的、没有意义的概念吗？"社会危害性"是否败坏刑事法治而应当被驱逐出中国刑法和刑法理论？

　　对于上述问题，苏青博士首先以历史的、世界的眼光进行了审视，阐述了中国刑法中的社会危害性理论与西方国家刑法理论所使用的"社会危害性"这一概念的根本差异。从历史的视角来看，贝卡利亚关于"犯罪使社会遭受到的损害是衡量犯罪真正的标准"的论断是西方社会危害性理论的起源，"社会"是基于社会契约论的社会，而"危害"则是基于客观主义刑法思想的客观危害。以此为起点，"启蒙思想家们基于早期自由主义思想，社会危害性解释为对个人权利的侵害"--权利侵害说；之后"权利"为"法益"--主观权利的客观对象所取代，法益侵害说取代了权利侵害说。而源自苏联的社会危害性概念，则是基于马克思国家哲学和社会主义意识形态的一种刑法理论，越是向前看，"社会危害性"理论越是强调犯罪的"阶级性"，缺乏应有的规范内容和形式合理性。

　　新中国成立超过了一个甲子的时间，前十年引进、消化"社会危害性"理论，又十年逐渐放弃"社会危害性"概念，然后是"十年动乱"，思想定罪、言论定罪、身份定罪乃至罪刑擅断成为常态，法制崩溃，民主崩溃。改革开放30多年来，社会危害性概念重新兴起，但是司法习惯和体制缺陷使得随意出入罪的现象仍然存在，人们遂有理由怀疑"社会危害性"概念是否负有责任，社会危害性理论是否与罪刑法定原则不容。1997年刑法典确立罪刑法定原则后，将"社会危害性""驱逐"出刑法理论的呼声高涨。正是在这一背景下，苏青博士以社会危害性理论为题展开研究，直面这一问题。苏青博士的研究表明，实践中存在随意出入罪的现象并不是社会危害性理论之过。当然，社会危害性理论并非没有责任，其责任主要在于"社会"概念的集体主义倾向，加之传统理论基于马克思主义国家哲学对社会危害性理论的诠释，脱离了法治轨道。在我看来，社会危害性概念确切内涵的不清不楚，以及观念立场上的严重问题，使得 "个人"沦为"国家"的权力对象，公民"个人"为"国家"而存在，"国家"高高在上，公民之集合概念"人民"成为虚无缥缈的空洞。我们知道，自由乃是人的本质，国家无非是自由人的联合，自由人通过契约联合在一起，社会契约论从未丧失其应有的理论价值。20世纪五六十年代法学界以历史上不曾出现"社会契约"来论证社会契约论的荒唐，回过头来看，当时这种论调确实是幼稚而荒唐！

　　尽管很难说西方大陆法系刑法中的法益理论与我国社会危害性理论存在某种对应性，但是苏青博士敏锐地发现了法益侵害理论对于改革我国社会危害性理论的借鉴意义。在作者看来，无论是法益概念还是社会危害性概念都难以实质地、一劳永逸地解决"统一"的犯罪概念。所以，作者主张与其过度地追求统一的犯罪概念，不如通过明确一系列原则来限制刑法保护客体的范围，或者说从反面来研究哪些不是刑法保护的客体。这一思路在方法论上具有重要意义。本书中，苏青博士得出了一些值得我们重视的结论，其中以下结论尤其重要，值得重视："社会危害性概念的界定应当以对他人的直接危害为原则"；"社会危害性"之"危害"应以危害结果为原则；"如果将主观恶性界定为主观罪过及相关心理活动的刑法负价值评价，那么社会危害性则是对客观罪行及其结果的刑法负价值评价，二者统一形成对犯罪的主客观相统一的评价"；"人身危险性主要在刑罚领域发挥作用，与作为犯罪概念范畴的社会危害性不具有必然的联系"。以上这些结论清晰地表明苏青博士的自由主义、客观主义刑法立场，这是作为导师的我所特别赞同的。

　　社会危害性与刑事违法性之间的关系问题，是中国刑法理论特有的难题。对待这一难题，刑法学界有两种反应值得重视，一是将"社会危害性"概念从中国刑法理论中驱逐出去，二是以"法益侵害性"取代社会危害性。苏青博士主张，传统理论将社会危害性作为犯罪本质，并运用哲学上本质与现象、形式与内容的逻辑来分析社会危害性与刑事违法性的关系是对立法的误读。按照这种主张，中国刑法理论不能以"社会危害性"作为犯罪的本质构建刑法犯罪论体系以至刑法理论体系。对于这一观点有人可能会有不同意见，但该观点确实是有启发意义的。在我看来，社会危害性只是诸如故意杀人、故意伤害、抢劫、盗窃、诈骗等自然犯罪（核心犯罪）所应当具有基本特征--说成是"本质"特征（尤其是就其"重要性"而言）也未必有多大的问题--形式与本质应当在方法论意义上使用。而核心犯罪的未完成形态以及更加外围的法定犯罪，无须社会危害性特征--主要是危害结果，但是为了控制人类的危险行为，预防发生客观现实之危害结果--无论是物质的还是精神的，则需要拓展刑事违法行为的范围，从实质违法（以危害结果为要件）拓展至形式违法（具有发生特定危害结果的危险--尤其是具体危险）。可以说，社会危害性概念既不能（也难以）从中国刑法理论中驱逐出去，也无须以"法益侵害性"替代之。从刑法理论概念结构安排的角度来看，"法益"是刑法保护目的（保护法益）中的关键概念、中心概念。尽管相当一部分犯罪的规范性构成要件表现为具体法益，但是在犯罪概念一般特征层面上讨论"法益"概念，降低了法益概念的理论结构层级，进而也降低了其重要性。

　　说到"危险"，不得不提近几年风口上的"风险刑法"理论。苏青博士在*后一章涉及了这一问题。她主张："刑法并非是应对风险社会的主要手段"，"我国目前刑法必须强调个人自由的保障，以预防为导向的刑法目的转变不是我国刑法合理的发展方向"，"刑法原则上只处罚实害，处罚危险为例外"，"刑法不应对风险社会作出过度反应"。这些观点基本上是妥当的，但是苏青博士对于"风险刑法"概念的批评与否定并不彻底。"风险刑法"理论主张者显然混淆了"风险"与"危险"两个不同的概念。危险--具体危险与抽象危险是刑法概念，"风险"并不是刑法概念，也不能引入刑法。在经济学、金融学中，"风险"是与"收益"对应的概念，"收益大、风险大""风险小、收益小"，正是针对"风险"才有各种各样的保险与投资产品，风险与是非善恶无关，这一意义上的"风险"概念自然不能引入到刑法理论之中。"风险刑法"的提法主要是借鉴"风险社会"理论中的"风险"概念，但遗憾的是，刑法对于风险社会意义上的"风险"无能为力，而不是苏青博士所言"不应作过度反应"。风险社会理论之"风险"概念，属于不可知论的范畴，不可知，不可测，无论如何不能引进刑法和刑法理论之中。因为刑法概念必须具备确定性，方能符合法治之要求。人类社会*终将走向灭亡一类的终极关怀，与刑法理论没有什么关系。一句话，刑法讲危险，不说风险。

　　对于任何一个理论体系来说，概念的引进与退出，以及如何处理概念与理论的关系，也是一个重要问题。在某种意义上，社会危害性也许只是一个具有重要性的大概念，而非什么都可以往里面装的理论标签。在这一意义上，我国是否存在以"社会危害性"为标签的刑法理论，仍有可疑之处。所以，将"社会危害性"概念"驱逐"出刑法理论，也不是不可能。其实，无论是日常言语，还是正式语言，或是一门科学，不说某个字、词、概念是完全做得到的。当然，换个角度，刑法理论因为高频使用"社会危害性"概念而被称为"社会危害性"理论还是成立的。否则，苏青博士的论文主题就成了问题。我们应当充分注意到"社会危害性"是一个"大"概念。尽管如此，"社会危害性"概念并非无所不包，更非无所不能。改革开放后很长的一段时间，我国刑法理论将社会危害性作为犯罪概念的本质特征，将刑事违法性作为犯罪概念的法律特征，社会危害性成为"包打天下"的东西，这是问题所在。"这个行为具有社会危害性，具有严重的社会危害性，应当作为犯罪处理""那个行为形式上符合刑法规定，但是没有社会危害性，不应该作为犯罪处理"，类似的判断在以往的司法实践中广泛存在，刑事法治应有的确定性遭受损害。

　　社会危害性不仅是一个概念，还是一种观念，其意义在于指导构成要件解释。社会危害性观念是维护法治和促进法治的思想观念与思维方式。社会危害性观念基本内涵是如果没有客观危害（*为重要的是构成要件意义上的危害结果），如果不是为了直接预防和控制可能造成危害结果发生的危险行为，就不能动用刑罚。这也是客观主义的刑法立场。正是在这一意义上，"社会危害性"应当得到"善待"。而与此相反的社会危害性观念，必须予以"驱逐"。如果刑事司法实践不以社会危害性为指导观念解释构成要件（尤其是更为具体的构成要素），就必然偏离法治轨道。人命、性、吃饭，乃人类之大事，许多与此相关的越轨行为，原本不需要多么高深的刑法理论即可做出判断，判断的关键乃是社会危害性观念。教唆、帮助他人自杀不能构成故意杀人罪，这是仅仅依靠社会危害性观念即可直接得出的结论，是贝卡利亚所说的社会常识，但是我国刑事司法实践和刑法理论至今还在纠结定不定罪。成年人秘密自愿群交，1997年刑法之前定性为"群奸群宿"的流氓行为，这是以意识形态代替社会危害观念，现在一些司法机关仍然不假思索地将其定性为聚众淫乱罪，只是看到了此种行为形式上符合刑法第301条"聚众进行淫乱活动的"的文字记述（形式规定），而缺少了应有的社会危害性观念。看来，旧有的错误观念并没有随着1979年刑法"流氓罪"罪名的取消而消失。实际上，基于社会危害性观念以及刑法分则第六章*节标题之中的"公共秩序"（法益）把握聚众淫乱罪，很容易发现其中应有的"公然、公开"之构成要素。就在我写这些文字的时候，在一个地方，有一位农民大哥，因为没有办理粮食收购许可证而收购玉米，经营数额达到21万元，被以非法经营罪追究刑事责任。我的*反应是，1979年刑法的"投机倒把罪"复活了。那位农民大哥无证收购玉米的行为既不符合非法经营罪的构成要件，也没有什么社会危害性。民以食为天，粮食关系重大，收购、储存粮食需要行政监管，而不是废除政府的行政监管。但是，粮食并不是属于法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者限制买卖的物品，粮食收购要经过地方政府行政许可，要有资格，但是这与专营、专卖、限制买卖完全不同。上述错误的原因存在于两个方面：一方面是司法技术层面的，混淆了行政违法与刑事违法的界限；另一方面则是观念层面的，社会危害性观念不到位。随意提到以上三例，足见"社会危害性"观念在中国现阶段的重要性。

　　什么是社会危害性？社会危害性是一个概念，是一种观念，也是一种刑法理论体系。这是个难题。苏青博士就社会危害性概念的内涵及其确定性、社会危害性观念的基础及其重要性，以及基于社会危害性概念、观念所提出的构筑我国刑法理论体系的一系列结论与建议，做出了重要而可贵的努力，值得大家一读。

　　是为序。