民间习惯的司法识别

总序
导论基于法律实证主义立场的习惯法研究
一、微观求证：民间习惯的司法识别如何成为问题／2
二、学术背景：相关主题的研究现状／6
三、研究立场：返回法律实证主义／12
四、问题实质：习惯规范的捕捉与重构／17
第一章 概念谱系的辨析与界定
一、学界对习惯和习惯法的界定／22
(一)被语词缠绕的学术研究／22
(二)事实与规范：界定习惯的两种思路／26
(三)国家认可与社会认同：界定习惯法的两种路径／29
二、概念谱系的重新界定／33
(一)习惯与习惯法的界分：学界的分歧／33
(二)概念谱系的重新界定：基于法律实证主义立场／43
(三)中西互释中的概念辨析／48
三、习惯成为法律的途径／53
(一)习惯作为法源：经验性阐释／55
(二)习惯作为立法者的素材／59
(三)习惯作为裁判的依据／63

第二章 民间习惯司法识别的程序构造6
一、民间习惯司法识别的启动／68
(一)当事人在起诉时主张习惯／69
(二)当事人在诉讼中主张习惯／73
(三)法官根据释明权提出习惯／76
二、当事人对民间习惯的举证／79
(一)举证与查明：程序责任的划分及其依据／80
(二)举证责任及其分配规则／86
(三)当事人的举证方式／89
三、法官对民间习惯的查明与识别：方法问题／92
(一)查明习惯规则是法官的职权／92
(二)对习惯的查明方法／95
(三)对习惯法的查明方法／102
四、法官对民间习惯的查明与识别：标准问题／106
(一)识别标准：比较法视角的述评／107
(二)识别标准的理论阐释：良俗接纳与恶俗排除／110
(三)对中国司法实践的反思／115

第三章 规范识别：民间习惯的规范性及其表达
一、民间习惯的规范性／121
(一)习惯如何成为规范／12l
(二)习惯规范的构成要素／128
(三)“法的确信”及其司法意义／133
(四)习惯与惯例的区分／139
二、民间习惯的规范性不足与公权力的介入／143
(一)习惯规范的动态展开／144
(二)习惯规范的强制性／147
(三)习惯规范的制裁方式／150
(四)民间秩序的恢复与公权力的介入／154
三、民间习惯的规范表达／158
(一)民间习惯的司法识别与法律发现／159
(二)民间习惯的类型及其识别／162
(三)民间习惯中的权利义务配置／167
(四)民间习惯的规范表达／171

第四章 效力识别：民间习惯的合法性检验
一、法官的前见及其影响／178
(一)法官识别民间习惯的前见／178
(二)法官如何对待民间习惯的合理性／182
二、民间习惯的合法律性检验／186
(一)民间习惯应当合乎制定法／187
(二)民间习惯应当合乎公序良俗原则／194
(三)民间习惯应当合乎公共政策／197

第五章 民间习惯的司法适用
一、法官适用习惯的合法性／201
(一)习惯何以成为法律：奥斯丁的理论难题／202
(二)从理论难题到规范难题：法国与中国的实践／206
(三)法官的自由裁量权：规范难题的出路／211
二、民间习惯的司法适用：辅助适用／214
(一)证明和构建案件事实／215
(二)释明法律的模糊／217
(三)作为利益衡量的考量因素／220
(四)填补制定法的漏洞／224
三、民间习惯的司法适用：替代适用／230
(一)司法实践中的规范替代／231
(二)对规范替代的理论解说／236
(三)规范替代的前提条件／241
(四)“规范替代”与判决的可接受性／245
结语重新认识习惯法
一、从“公众的确信”到“法官的确信”／252
二、从“民间的习惯”到“法庭的习惯”／256
三、从“民众的行为方式”到“法律人的思维模式”／260
四、民间习惯的边缘化／263
参考文献
后记