危险犯与风险社会刑事法治

    德、日刑法采取三阶层犯罪构成体系，我国采取平面耦合 的四要件犯罪构成体系，犯罪构成体系不同，经由犯罪构成识 别而形成的犯罪类型呈现差异。研究我国刑法中的危险犯应立 足于我国刑法的规定、犯罪构成体系和现实生活实际，不能顾 此失彼。风险社会背景下，我国社会凸显出新的危害行为类型 及新的危险源头，现有刑事立法无法应对。因此，风险社会背 景下，研究我国刑事立法趋势及司法应对危险方法就显得很有 意义。鉴于此，本文立足于我国刑法规定、犯罪构成体系及社 会发展境况，对我国危险犯及风险社会风险的治理展开研究， 以助益于刑事立法及刑事司法。     绪论部分主要讨论犯罪分类，为研究我国危险犯建立前提。 德、日三阶层犯罪构成体系根据行为该当构成要件是否需要结 果为标准，将犯罪分为行为犯和结果犯；根据行为对法益的侵 害样态，将犯罪分为侵害犯和危险犯。我国采用平面耦合的犯 罪构成体系，危害行为充足犯罪观念形象与危害行为侵害法益 的样态同时进行判断，犯罪分类应以危害行为充足构成要件的 方式及危害行为充足构成要件时对法益的侵害样态为标准将犯 罪分为行为犯、结果犯和危险犯。我国刑法中的行为犯、结果犯和危险犯与德、日刑法中的行为犯、结果犯和危险犯具有不     同的意义。     第一章主要对危险犯进行概述。我国刑法分则以犯罪既遂 为模式，犯罪构成集事实认定与价值判断为一体，危险犯的 "危险"既要反映危害行为对法益造成的侵害危险，又要反映危 害行为造成的实害结果发生的危险状态，"危险"具有双重职 能。危险犯是指造成实害结果发生的危险状态，并对法益造成 侵害的危险而既遂的危害行为类型。危险应以客观存在的危险 状态的事实作为判断对象，以科学法则并结合类型化人的认识 能力作为判断方法，以行为时作为判断时间进行判断。危险犯 的危险可分为具体的危险与抽象的危险，危险状态不是结果犯 的结果，危险犯不是结果犯。     第二章主要论述我国刑法规定的危险犯。我国社会生活中， 一些危害行为具有严重的社会危害性，一旦这些危害行为造成 实害结果将造成重大的损失，为此，立法提前介入将造成危险 状态的行为拟定为犯罪，通过发挥刑法的规范引导功能、宣示 功能预防犯罪。对具体危险犯，其棵行为不具有严重的社会危 害性，棵行为作用于特定的犯罪对象造成实害结果发生的危险 状态才表征危害行为的严重社会危害性，因此，具体危险犯的 危险需要在个案中具体判断。对抽象危险犯，其棵行为具有严 重的社会危害性，棵行为作用于犯罪对象就能造成实害结果发 生的危态，危险状态潜藏在危害行为中，通过认识危害行 为就能判断危险状态，因此，抽象危险犯的危险不需要在个案 中具体判断。无论是具体危险犯的危险还是抽象危险犯的危险， 危险都是现实的。根据我国刑事立法及刑法理论，未遂犯不是 危险犯。     第三章主要论述风险社会我国刑法观念。我国有刑法学者以我国当下社会中存在大量风险就直接引用贝克的风险社会理 论论证我国已进入风险社会，并主张扩大刑法介入生活的范围。 也有刑法学者基于我国当前社会不具备风险社会理论成立的反 思现代性前提，认为不应简单地套用风险社会理论解决我国刑 法问题。西方风险社会理论主要有风险实在论观和建构风险论 观。前者以贝克和吉登斯为代表。然而，风险实在论不是强调 社会客观存在大量的风险，而是从反思现代性的角度来论证风 险制度失范造成的风险，反思现代性是认识风险的视角，不表 示现实的风险就客观存在。吉登斯认为，风险社会不是时代性 的标记，风险社会不是某个具体社会和国家发展的历史阶段。 建构风险论认为，风险是主观的而不是客观的，现实的风险没 有增多，而是被觉察的风险增多了。社会转型时期，我国既存 在客观的风险，也存在主观扩大化认识的风险；既存在传统社 会的风险，又存在反思现代性的制度风险。无论是主张我国进 入风险社会的观点还是反对我国进行风险社会的观点都没有厘 清风险社会理论的内涵。对传统社会风险，我国刑法能够应对； 对制度化风险，通过完善相应的制度也能够预防；对主观扩大 化认识的风险，可通过民主协商沟通解决；对新时期社会出现 的新的危害行为类型，立法应设立新的危险犯类型。     第四章主要论述新时期我国危险犯的立法趋势。风险社会 背景下，新时期我国社会凸显新的危害行为类型需要规制，如 以蒸馏水代替疫苗注射等。实施这种类型的危害行为产生侵害 的潜在危险而非现实危险，但如果潜在的危险转化为现实則将 造成无以逆转的重大危害后果。我国危险犯的危险都是现实的， 同时，现行诉讼制度追究这种类型危害行为的责任也存在诸多 瓶颈。有鉴于此，有学者主张增设过失危险犯予以规制，但设 立过失危险犯存在诸多理论与实践的困惑。为加强社会控制，降低司法诉讼成本以保护法益，立法只有禁止某些造成重大侵 害潜在危险的行为，一旦实施这些行为，法律便拟制产生危险 而构成犯罪。为此，立法应当增设新的危险犯类型或将一些具 体危险犯修改抽象危险犯。这或许将成为新时期我国危险犯的立法趋势。     第五章以非法持有枪支罪为例分析制度化风险的解决途径。 当前一些地方公安机关为完成打击犯罪的任务，将大量情节显 著轻微的非法持枪支行为作犯罪处理，使国家法治建设及公民 合法权利遭受重大损害，预防风险的业务考核制度成为制造风 险的源头。为此，应完善非法持有枪支的认定制度。首先，通 过将非法持有枪支行为构造为不作为犯罪完善非法持有枪支行 为的司法认定方法。其次，审查枪支的构造及考察行为人的犯 罪经历、职业及年龄等综合认定非法持有枪支行为的社会危害 性。最后，从根本上还是需要改革司法业务考核制度，加强诉 讼监督，加大对非法持有枪支行为的社会治理力度。     第六章以醉酒驾驶入罪为例分析被民众主观扩大化认识的 风险的解决途径。醉酒驾驶不是交通肇事的主要原因，相反， 超速行驶，违章超车等才是交通肇事的最主要原因。立法不是 基于客观的社会危害性将醉酒驾驶入罪，而是基于民众在安全 意识、风险意识提高后，夹杂着仇官、仇富心理对醉酒驾驶危 险的扩大化认识。为此，司法可以通过颁布明确的醉酒驾驶量 刑标准穂：定民众对醉酒驾驶危险的认识；及时回应社会关切， 疏导公众的风险认识；提高审判质量，增强司法公信力堵截民 众的风险性认识。